Home / Publicaties / Outsourcing in de IT sector. Wanneer gaat personeel...

Outsourcing in de IT sector. Wanneer gaat personeel over naar de (nieuwe)dienstverlener? De rechter geeft specifieke regels.

07/03/2013

Als gevolg van een recente rechtszaak is er nu meer duidelijkheid over de toepassing van de “overgang van onderneming” -regels bij outsourcingprojecten in de IT-sector (ook wel aangeduid als “TUPE”). De procedure werd gevoerd op initiatief van een werknemer van Atos tegen twee grote namen in de IT-outsourcing (Atos en Ordina). De werknemer was de laatste jaren ingezet op een outsourcing project voor Equens. Toen Equens besloot om de outsourcing-overeenkomst met Atos niet te verlengen maar de voortzetting van deze opdracht aan Ordina te gunnen maakten Atos en Ordina afspraken over de “transitie”. Daarin werd geen specifieke afspraak opgenomen over de werknemer in kwestie, maar alleen verwezen naar de wet. De wet bepaalt dat personeel alleen over gaat naar de zogenoemde verkrijger, indien er sprake is van overgang naar een derde van een onderneming (“economische eenheid”), waartoe de werknemer behoort. De vraag rijst, of de werknemer met de opdracht “mee over” is gegaan naar Ordina of niet?

Outsourcing

In dit geval ging de outsourcing over het beheer en onderhoud van de Orcale E Business suite -software die door Equens wordt gebruikt (door de rechter aangeduid als “het Oracle EBS-pakket”). Deze software draaide op acht servers, die eigendom zijn van Atos. De licentie van het Orcale EBS-pakket is nooit overgegaan naar Atos, maar altijd op naam van Equens blijven staan. De werkzaamheden die Atos was overeengekomen om uit te voeren, werden twee dagen per week door Atos verricht ten kantore van Equens. Voor het overige voerde Atos haar taken vanuit haar eigen kantoor uit.

Ten tijde van het kort geding werd het beheer van het Oracle EBS-pakket door Ordina uitgevoerd. Ordina had de software op haar eigen servers geïnstalleerd en had (dus) de servers van Atos niet overgenomen. Anders dan Atos, werkt Ordina niet vanuit het kantoor van Equens, maar voert zij het beheer geheel op afstand (vanaf Ordina’s eigen kantoor) uit.

Re sourcing applicatiebeheer overgang van onderneming?

Is deze “re-sourcing” nu een overgang van onderneming waardoor het betrokken personeel van rechtswege overgaat?

Daarvoor moet worden vastgesteld of de activiteit die overgaat een “economische eenheid” is in de zin van de wet en of de identiteit van deze eenheid na de overgang behouden blijft. Dit is de uitleg die in de jurisprudentie wordt gegeven aan het begrip “onderneming” in artikel 7:662 BW. In puur op kapitaal gedreven sectoren kan een economische eenheid zonder materiële of immateriële activa van betekenis functioneren. In dat geval is de overdracht van dergelijke activa niet bepalend voor het behoud van de identiteit ervan.

In sectoren waarin arbeid de voornaamste factor is blijkt de identiteit van een eenheid uit een onverbrekelijke veelheid aan elementen, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen. In die gevallen is er geen sprake van overgang van onderneming wanneer niet tenminste een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overgaat naar de (opvolgend) dienstverlener.

De IT- branche wordt volgens de rechtbank in deze zaak gekenmerkt door zijn arbeidsintensieve karakter, maar dat betekent niet dat een outsourcing in de IT sector alleen maar als overgang van onderneming wordt gezien indien het wezenlijke deel van het werkzame personeel wordt overgenomen door de opvolgend dienstverlener. Er kan ook geval zijn van een gemengd karakter. Per overgang moet aan de hand van de feitelijkheden vastgesteld worden of in het specifieke geval de nadruk ligt op het arbeidsintensieve of kapitaalintensieve karakter van de overeenkomst.

In deze zaak besliste de rechter op basis van de feitelijke diensten die werden uitgevoerd door Atos en die werden gecontinueerd door Ordina, dat het arbeidsintensieve aspect domineerde. De computerapparatuur werd niet door Ordina overgenomen en ook de software zelf werd niet overgedragen van de ene naar de andere partij. Ook de plaats vanwaar de werkzaamheden werden uitgevoerd, bleef niet hetzelfde. Deze elementen konden dus niet de “identiteit” van de onderneming bepalen.

Blijft over het personeel. In het Transitieplan hadden partijen geen personeelsleden of functierollen aangewezen die zouden overgaan, maar alleen afgesproken dat de wet overgang onderneming gevolgd zou worden voor zover deze van toepassing was (een standaardclausule). Dat is geen afspraak tussen de vertrekkend en de opvolgend leverancier over de overdracht van personeel. Met andere woorden, Ordina had aan geen van de betreffende werknemers van Atos aangeboden om bij haar in dienst te treden om de overgenomen werkzaamheden uit te blijven voeren. Had Ordina dat wel gedaan, dat was sprake geweest van een overgang van onderneming, omdat vanwege het arbeidsintensieve karakter het personeel de doorslag had gegeven.

Al met al oordeelt de rechter dat de outsourcing geen overgang van onderneming betreft en dat de werknemer dus bij zijn oude werkgever in dienst was gebleven.

Betekenis voor de praktijk

Is hiermee nu een einde aan de onduidelijkheid over overgang van personeel in IT-outsourcing transacties? Nee, dat niet. Het betreft een uitspraak van een ‘lagere’ rechter, gedaan in kort geding. In nieuwe zaken zijn rechters niet verplicht om zich naar dit oordeel te voegen. Wel is de uitspraak duidelijk geformuleerd en bevat zij een belangrijke les voor de praktijk. Stel vast of de nadruk van een IT-outsourcing ligt op het kapitaal of op de werknemers. Indien vaststaat dat de outsourcing arbeidsintensief is en wordt aan een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel een aanbod tot indiensttreding gedaan, dan volgt de rest van het betreffende personeel automatisch en is de overgang van onderneming een gegeven. Wees dus bewust van de gevolgen van het (onverplicht) doen van het aanbod tot indiensttreding als opvolgend dienstverlener. Daarnaast kunnen contractuele afspraken over hoe om te gaan met werknemers die zich bij een van de betrokken partijen melden met het verzoek om hun werk uit te voeren dergelijke kort gedingen (groten)deels voorkomen.

Auteurs

Katja-vanKranenburg-CMS-NL
Katja van Kranenburg - Hanspians
Partner
Amsterdam