Home / Publicaties / Praktische zaken in een Duits faillissement

Praktische zaken in een Duits faillissement

25/01/2011

De Duitse insolventieprocedure wijkt in grote mate af van de Nederlandse insolventieprocedure. Voor crediteuren en separatisten kunnen deze afwijkingen aan-zienlijke gevolgen hebben. Willen zij hiervan geen nadelen ondervinden, dan zullen deze verschillen in aanmerking moeten worden genomen.

Begrip insolventie

Op 1 januari 1999 is het nieuwe Duitse insolventierecht - de Insolvenzordnung (Insolventiewet, afgekort InsO) - in werking getreden. Het begrip insolventie omvat in het nieuwe recht, zowel de vroegere faillissementsprocedure (Konkursverfahren) alsook de surséance van betaling (Vergleichsverfahren). De begrippen Konkurs en Vergleich worden in de wet niet meer gebruikt.

De curator

Algemeen

De Duitse insolventieprocedure bestaat uit twee delen :

  • De voorlopige insolventieprocedure (vorläufiges Insolvenzverfahren, Eröffnungsverfahren, §§ 11 e.v. InsO) en
  • De (definitieve, eigenlijke) insolventieprocedure (Insolvenzverfahren, eröffnetes Insolvenzverfahren, §§ 27 e.v. InsO).

Het Duitse recht kent twee verschillende types curatoren (Insolvenzverwalter):

  • De voorlopige curator (vorläufiger Insolvenzverwalter) en
  • de (definitieve, eigenlijke) curator (Insolvenzverwalter, endgültiger Insolvenzverwalter).

Meestal is dezelfde persoon eerst voorlopige en dan definitieve curator. Het onderscheid in de positie als voorlopige curator of definitieve curator is voor de plichten en bevoegdheden van de curator essentieel. Dit onderscheid is met name van belang, wanneer men afspraken met de curator wil maken.

De voorlopige curator

De voorlopige curator wordt regelmatig onmiddellijk nadat aanvraag / aangifte van insolventie is ingediend door het Kantongerecht (Amtsgericht) benoemd. In beginsel heeft de voorlopige curator maar beperkte plichten:

  • Hij dient te onderzoeken of de omvang van de boedel de kosten van een insolventieprocedure kan dragen (§ 22 (1) InsO).
  • Daarnaast is hij vooral verplicht de boedel (Insolvenzmasse) te beveiligen (§ 22 (1) InsO).
  • Een tot de boedel behorend bedrijf dient de curator in beginsel voort te zetten. Wil hij de activiteiten beëindigen, dan heeft hij de toestemming van de rechter nodig (§ 22 (2) InsO).

Welke bevoegdheden een voorlopige curator heeft, wordt ook bepaald door zijn positie als sterke of zwakke voorlopige curator (starker oder schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter, § 22 InsO). De exacte details worden regelmatig in het rechterlijk besluit tot benoeming van de voorlopige curator (Anordnungs- und Bestellungsbeschluss) vastgelegd. Bij het aangaan van contracten met een voorlopige curator is daarom een zorgvuldige analyse van dit besluit nodig. Een sterke voorlopige curator beschikt in beginsel over verdergaande bevoegdheden. Daarentegen kan een zwakke voorlopige curator in beginsel geen contracten afsluiten die eveneens bindend zijn voor de definitieve curator. In twijfelgevallen moet toestemming van de rechter worden gevraagd.

De (definitieve) curator

De (definitieve) curator ((endgültiger) Insolvenzverwalter) wordt door het Amtsgericht bij opening van de definitieve (eigenlijke) insolventieprocedure (Eröffnungsbeschluss) benoemd (§ 27 (1) InsO). Tot zijn centrale plichten behoren:

  • Tegeldemaking van het vermogen van de gefailleerde (Verwertung des Vermögens des Schuldners, § 159 InsO) en
  • verdeling van de opbrengst onder de crediteuren (Verteilung des Erlöses unter den Gläubigern, §§ 174 e.v. InsO).

De bevoegdheden van de (definitieve) curator worden vooral beperkt door de rechten van de crediteuren, met name de crediteurencommissie (Gläubigerausschuss, zie hoofdstuk "De crediteuren, Crediteurenvergadering/Crediteurencommissie").

Verkoop van het bedrijf van de gefailleerde door de curator

Een van de doelen van het Duitse insolventierecht is - indien mogelijk - het behoud van het bedrijf van de gefailleerde (Erhaltung des Betriebes des Schuldners). Indien de curator een bedrijf door middel van een activa / passiva transactie verkoopt, dan dient daarbij in aanmerking worden genomen dat naar Duits recht de arbeidsverhoudingen op de koper overgaan.1. Indien hoge personeelskosten een oorzaak van de insolventie waren, dan maakt dit praktische oplossingen vaak moeilijker.

In ieder geval heeft de curator voor een verkoop van een bedrijf aan een derde de toestemming van de crediteuren nodig (§ 162 InsO, zie ook hoofdstuk "De crediteuren").

De crediteuren

Welke invloed een crediteur (Gläubiger) in de Duitse insolventieprocedure heeft, is vooral afhankelijk van de hoogte van zijn vordering.

Principe van gelijke behandeling van crediteuren

Het Duitse recht kent in beginsel geen preferente crediteuren (principe van gelijke behandeling van crediteuren; Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger, § 38 InsO).2. Ook de overheid en werknemers zijn sinds de invoering van het huidige insolventierecht in 1999 geen preferente crediteuren meer.

De werknemers worden in de Duitse insolventieprocedure vooral beschermd doordat de overheid (Bundesagentur für Arbeit), zolang de (eigenlijke) insolventieprocedure nog niet is geopend, gedurende drie maanden de door de gefailleerde verschuldigde salarissen betaalt (Sozialgesetzbuch, Wetboek Sociale Zaken, III, §§ 183 e.v.). Voorlopige curatoren hebben daarom vaak de tendens de opening van de (eigenlijke) insolventieprocedure te vertragen om zoveel mogelijk geld van de overheid voor de werknemers te ontvangen. Daarnaast worden de werknemers in een Duitse insolventieprocedure vooral beschermd door het feit dat bij verkoop van het bedrijf van de gefailleerde, door de curator de arbeidsverhoudingen in beginsel op grond van de wet op de koper overgaan (zie hoofdstuk "De curator").

Crediteurenvergadering / Crediteurencommissie

Anders dan in vele andere landen vindt in Duitsland het eigenlijke toezicht op de curator in de insolventieprocedure plaats door de crediteuren en niet door de rechter.

Vooral bij grotere insolventieprocedures kiest de crediteurenvergadering (Gläubigerversammlung) een crediteurencommissie (Gläubigerausschuss), die dan in grote omvang de rechten van de crediteurenvergadering overneemt (§ 160 (1) InsO).

De crediteurencommissie (en aldus niet de rechter) is in beginsel verantwoordelijk voor de volgende maatregelen en handelingen:

  • Toezicht (Aufsicht) op de curator (§ 69 InsO);
  • verlenen van toestemming voor het verrichten van belangrijke rechtshandelingen / transacties door de curator (§ 160 (2) InsO), en
  • goedkeuring van een uitbetaling van de opbrengst aan de crediteuren (Zustimmung zur Verteilung, § 187 (3) InsO).

De crediteuren kunnen ook de door de rechter benoemde curator door een andere vervangen met dien verstande dat niet de crediteurencommissie, maar de crediteurenvergadering bevoegd is om hierover te beslissen (§ 57 InsO). De rechter is slechts in uitzonderlijke gevallen bevoegd. Zo kan hij om belangrijke redenen (wichtiger Grund) de curator vervangen - bijvoorbeeld bij strafrechtelijke handelingen van de curator.

Separatisten

Separatisten (Aussonderungs- und Absonderungsberechtigte) zijn in de praktijk vooral crediteuren met zakelijke zekerheidsrechten (Realsicherheiten, dingliche Rechte) en wettelijke pandrechten (gesetzliche Pfandrechte). Een verhuurder heeft bijvoorbeeld een wettelijk pandrecht op, in de gehuurde ruimtes aanwezige en tot de huurder behorende goederen (Vermieterpfandrecht, § 562 Bürgerliches Gesetzbuch, Burgerlijk Wetboek) .

In beginsel kan de houder van een zekerheidsrecht de hem tot zekerheid strekkende goederen zelf uitwinnen. In bepaalde gevallen is, in het geval van insolventie van de zekerheidsgever, echter alleen de curator tot uitwinning bevoegd. De opbrengst dient de curator aan de zekerheidsnemer uit te betalen, waarbij hij gerechtigd is een boedelbijdrage af te trekken - in beginsel 9% van de opbrengst (zie hoofdstuk "Bevoegdheid tot uitwinning, Roerende zaken").

Uitwinning van zekerheden

Herroepen van een vervreemdings- en / of incassorecht van de zekerheidsgever

Dienen voorraden als zekerheid, dan wordt in de betreffende zekerheidsakte (eigendomsoverdracht tot zekerheid) meestal bepaald dat de zekerheidsgever gerechtigd is de tot zekerheid dienende goederen in het kader van de normale uitoefening van zijn bedrijf te vervreemden - totdat dit recht door de zekerheidsnemer is herroepen. Een vergelijkbare situatie bestaat bij een cessie tot zekerheid (Sicherungsabtretung) van bestaande en toekomstige vorderingen. In de akte wordt de zekerheidgever meestal gemachtigd - totdat dit recht is herroepen in het kader van de normale uitoefening van zijn bedrijf - de vorderingen te incasseren.

Wil de zekerheidsnemer tot uitwinning overgaan, dan moet hij onmiddellijk - zo mogelijk nog voor aanvraag / aangifte van insolventie - het recht van de zekerheidsgever om de tot zekerheid strekkende goederen te vervreemden respectievelijk de tot zekerheid strekkende vorderingen te incasseren, herroepen. Anders verliest de zekerheidsnemer zijn rechten met betrekking tot de vervreemde goederen respectievelijk de geïncasseerde vorderingen. Dit geldt ook, wanneer uitsluitend de curator tot uitwinning gerechtigd is. Zonder herroeping heeft de zekerheidsnemer zelfs geen recht op de opbrengst, aangezien de zekerheidsnemer dan de goederen terecht heeft vervreemd, respectievelijk de vorderingen heeft geïncasseerd.3.

Bevoegdheid tot uitwinning

Naar Duits recht kan een zekerheidsnemer ter voldoening van zijn vordering het betreffende zakelijke zekerheidsrecht uitwinnen. Belangrijke uitzonderingen bestaan bij insolventie van de zekerheidsgever. Dienen roerende zaken of vorderingen als zekerheid, dan is in de insolventie van de zekerheidsgever in beginsel uitsluitend de curator tot uitwinning bevoegd. Zekerheidsnemer en zekerheidsgever kunnen deze bevoegdheid contractueel niet uitsluiten.4.

Roerende zaken

Krachtens § 166 (1) InsO is in de insolventie van de zekerheidsgever uitsluitend de curator bevoegd, roerende zaken die hij in zijn bezit heeft en die met een pandrecht of een eigendomsoverdracht tot zekerheid (Sicherungsübereignung) zijn belast, uit te winnen. De opbrengst dient de curator aan de zekerheidsnemer uit te betalen, waarbij hij gerechtigd is een boedelbijdrage af te trekken - in beginsel 9% van de opbrengst.

Aangezien uitsluitend de curator tot uitwinning bevoegd is, bevat de wet een aantal bepalingen ter bescherming van de zekerheidsnemer. Zo bepaalt § 167 (1) InsO dat de curator op verzoek van de zekerheidsnemer verplicht is alle inlichtingen over de toestand van de goederen aan de zekerheidsnemer te verstrekken. De curator kan de zekerheidsnemer ook het recht verlenen de zaak te bezichtigen (§ 167 (1) InsO), hetgeen in de praktijk veelvuldig voorkomt. Voorts bevat § 168 (1) InsO een belangrijke bescherming voor de zekerheidsnemer. Wanneer de curator van plan is om de zaak waarop het zekerheidsrecht rust uit te winnen, is hij verplicht hiervan vooraf mededeling te doen aan de zekerheidsnemer om hem in de gelegenheid te stellen een voorstel te doen voor een gunstigere uitwinningsmogelijkheid. De zekerheidsnemer heeft na de mededeling slechts één week de tijd om hierop te reageren (§ 168 (1) InsO).

De curator die tot uitwinning gerechtigd is, kan ook gebruik maken van de goederen die met zekerheidsrechten zijn belast, bijvoorbeeld wanneer hij het bedrijf van de gefailleerde voortzet. De curator is wel verplicht waardeverminderingen van het goed aan de betreffende zekerheidsnemer te vergoeden (§ 172 (1) InsO). Zolang de curator geen gebruik heeft gemaakt van de uitwinningsmogelijkheid, is hij verplicht vanaf de dag van de eerste vergadering van crediteuren (Gläubigerversammlung) de verschuldigde rente uit de boedel aan de betreffende crediteur te betalen (§ 169 (1) InsO).

Van de aan de zekerheidsnemer uit te betalen opbrengst trekt de curator in beginsel 9% als boedelbijdrage af. Volgens § 171 (1) InsO is de curator gerechtigd 4% voor de vaststelling van het zekerheidsrecht (Feststellungskosten) en volgens § 171 (2) InsO, 5% van de opbrengst voor de uitwinning (Verwertungskosten) te berekenen. Ook BTW die de curator zou moeten betalen, wordt door de zekerheidsnemer gedragen (§ 171 (2) InsO). Zijn de kosten van de curator - in het bijzonder de uitwinningskosten - in werkelijkheid hoger, dan is de curator gerechtigd de daadwerkelijke gemaakte kosten in rekening te brengen (§ 171 (2) InsO). In de praktijk proberen curatoren vaak voorafgaand aan de uitwinning met de zekerheidsnemer een hogere boedelbijdrage dan 9% overeen te komen.

De zekerheidsnemer die het zekerheidsobject in zijn bezit heeft, is ook in de insolventie bevoegd zelf tot uitwinning over te gaan. Van belang is dat de bevoegdheid tot uitwinning van de curator slechts geldt voor de eigendomsoverdracht tot zekerheid, maar niet voor de "normale" eigendom. "Normale" eigenaars kunnen namelijk de aan hen toebehorende zaken van de curator opeisen. Dit is vooral van belang voor leveringen onder eigendomsvoorbehoud (Eigentumsvorbehalt). De curator hoeft in een dergelijk geval de roerende zaak niet onmiddellijk aan de leverancier te overhandigen. De curator kan namelijk tot het moment van de eerste crediteurenvergadering beslissen of hij de overeenkomst met de leverancier wil voortzetten (§ 107 (2) InsO).

Vorderingen

In het geval van de opening van een insolventieprocedure is in beginsel uitsluitend de curator bevoegd om een door de gefailleerde aan een zekerheidsnemer tot zekerheid overgedragen vordering te innen of op andere manier uit te winnen (§ 166 (2) InsO). Volgens de rechtspraak is deze bepaling niet van toepassing in de voorlopige insolventieprocedure - dus zolang de eigenlijke insolventieprocedure nog niet is geopend. Wel kan de rechter ook in de voorlopige insolventieprocedure de voorlopige curator machtigen de betreffende vorderingen te incasseren (§ 21 (2) InsO).5. Worden op grond van § 166 (2) InsO de tot zekerheid gecedeerde vorderingen door de curator geïnd, dan kan hij - evenals bij roerende zaken (zie hoofdstuk "Bevoegdheid tot uitwinning, Roerende zaken" - 9% van de opbrengst als kosten voor de vaststelling van het zekerheidsrecht en de uitwinning als boedelbijdrage in mindering brengen (§ 171 InsO).

Onroerende zaken, schepen en luchtvaartuigen

De zekerheidsnemer van wie de vordering is gedekt door een hypotheek of Grundschuld (vergelijkbaar met een Nederlandse krediethypotheek), heeft in beginsel de bevoegdheid om, in geval van insolventie van de eigenaar van de onroerende zaak, deze zaak door middel van openbare executie (Zwangsversteigerung) uit te winnen. Anders dan bij roerende zaken en vorderingen blijft de positie van de hypotheek- / Grundschuldhouder in de insolventie in beginsel onaangetast. Wel heeft ook de curator de mogelijkheid de zaak door middel van openbare executie te laten verkopen (§ 165 InsO). Hetzelfde geldt in beginsel bij (geregistreerde) pandrechten op schepen en luchtvaartuigen.

Bij onroerende zaken heeft de curator wel de mogelijkheid de executie uit te stellen. Uitstel is met name mogelijk, indien de onroerende zaak mogelijkerwijze later voor de voortzetting van het bedrijf van de gefailleerde noodzakelijk zal zijn (§ 30d Gesetz über die Zwangsversteigerung, Wet op de openbare executie, afgekort ZVG). De wettelijke bepalingen met betrekking tot de bevoegdheden van de curator zijn vrij ruim. De wetgever beschermt de crediteur onder andere zodanig dat de crediteur vanaf het tijdstip van de eerste crediteurenvergadering (Gläubigerversammlung) het recht heeft op de contractueel overeengekomen rente (§ 153b (2) ZVG). In het geval van een executoriale verkoop gedurende insolventie moeten de vaststellingskosten van 4% op dezelfde manier als bij de uitwinning van roerende zaken op de executoriale verkoopprijs door de curator worden ingehouden (§ 10 (1) sub 1a ZVG).

Aandelen en intellectuele eigendomsrechten

Het is omstreden of de curator bevoegd is in de insolventie van de zekerheidsgever aan de zekerheidsnemer verpande of tot zekerheid (Sicherungseigentum) overgedragen aandelen of intellectuele eigendomsrechten uit te winnen. De heersende leer is dat de curator dergelijk recht niet heeft en dat daarom de zekerheidsnemer ook in de insolventie van de zekerheidsgever bevoegd is uit te winnen.6.

1) Bundesarbeitsgericht d.d. 02.03.2003, NJW (2003), p.3506 e.v.
2) Bundesgerichtshof d.d. 05.11.2009, NZI (2009), p.886 e.v.
3) Bundesgerichtshof d.d. 06.04.2006, BB(2006), p.1354 e.v.
4) Bundesgerichtshof d.d. 24.03.2009, ZIP (2009), p.768 e.v.
5) Bundesgerichtshof d.d. 20.02.2003, ZIP (2003), p.632 e.v.
6) Lwowski/Tetzlaff in: Munchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. (2008) par.166, Rn. 65; Obermueller in: Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 7. Aufl. (2007), Rn. 6.347

Auteurs

De foto van David Bos
David Bos
Advocaat
Utrecht
York Strothmann
Dr. York Strothmann