Projectontwikkeling. Wenk onder Hoge Raad 3 maart 2017

22/05/2017

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Is verplichting gemeente tot wijziging bestemmingsplan voortvloeiend uit koopovereenkomst met projectontwikkelaar een resultaats- of inspanningsverplichting?

Wenk in RN 2017/42, ECLI:NL:HR:2017:365
Als de gemeente zich verplicht om de planologische inpassing te bevorderen, dan is dat een inspanningsverplichting en niet een resultaatsverplichting. De omstandigheid dat de planologische inpassing van het plan niet volledig in handen van de gemeente ligt, leidt ertoe dat niet een resultaatsverplichting, maar een inspanningsverbintenis de bedoeling van partijen bij het overeenkomen van de verplichting moet zijn geweest. Inspanningsverplichtingen van gemeenten zijn vaak onderwerp van juridische procedures. De onderhavige uitspraak sluit aan bij vergelijkbare rechtspraak van de Hoge Raad waarin werd geoordeeld dat de zelfstandige beslissingsvrijheid van de raad meebrengt dat een wederpartij niet erop mag vertrouwen dat handelingen van het college de instemming van de raad hebben indien dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de raad zelf. Het stelsel van de Gemeentewet kent groot gewicht toe aan de bevoegdheidsverdeling tussen het college van B&W en de gemeenteraad. De raad heeft een autonome positie, en grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen waar de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. De gemeente is immers afhankelijk van de uitkomst van eventuele bezwaar- en beroepsprocedures. Zelfs daar waar sprake is van een gemeentelijke zorgplicht, zoals de in de wet vastgelegde verplichting om te zorgen voor een deugdelijke riolering, is er 'slechts' sprake van een inspanningsverplichting en niet van een resultaatsverplichting. De kwalificatie dat de in het geschil zijnde verplichting een inspanningsverplichting behelst en de gemeente niet tekort is geschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting werkt door in de beoordeling van de schade. Aangezien het resultaat (de beoogde wijziging) niet zeker was, en alleen inspanning (medewerking) was toegezegd, kon de schade niet zonder meer worden vastgesteld op het achterwege blijven van de wijziging. De schade moet volgens vaste rechtspraak worden begroot op het verschil tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie indien wel medewerking was verleend (kansberekening). De opvatting van de Hoge Raad sluit bovendien goed aan bij vaste jurisprudentie van de bestuursrechter dat een niet-bevoegd orgaan het beslissingsbevoegde orgaan niet kan binden (vgl. ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2398, ABRvS 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2125 en ABRvS 24 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1981). De bestuursrechter toetst niet of het overheidslichaam toerekenbaar is tekortgeschoten in de naleving van de verplichting die het bij de overeenkomst op zich genomen heeft, maar of er reden is het besluit te vernietigen wegens strijd met de wet of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder (indien de wederpartij beroep op een overeenkomst doet) met name het vertrouwensbeginsel. Het is dus niet zozeer de overeenkomst die wordt getoetst, maar het daaraan ten grondslag liggende besluit. Het gaat de bestuursrechter erom of het besluit een bepaald vertrouwen heeft opgewekt. De burgerlijke rechter toetst de (nakoming van) de overeenkomst zelf.

In verband met het voorgaande worden overeenkomsten met publiekrechtelijke rechtspersonen in praktijk vaak onder ontbindende dan wel opschortende voorwaarde van verkrijging publiekrechtelijke goedkeuring aangegaan, hetgeen in casu wellicht een oplossing had kunnen zijn. Let wel: een overeenkomst kan ondanks een uitdrukkelijk voorbehoud in bepaalde gevallen alsnog bindend zijn, bijvoorbeeld indien een opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:21 BW ingevolge art. 6:23 BW op grond van de redelijkheid en billijkheid geacht moet worden te zijn vervuld, ook als het college respectievelijk de raad hun goedkeuring hebben onthouden of daaraan nadere voorwaarden hebben verbonden. In de literatuur wordt er voor gepleit de gemeenteraad in een eerder stadium te betrekken bij de onderhandelingen door een concept van de beoogde overeenkomst aan de gemeenteraad voor te leggen, zodat eventuele kanttekeningen van de gemeenteraad al in een vroeg stadium meegenomen worden en om te voorkomen dat de onderhandelingen uiteindelijk achteraf voor niets zijn gevoerd, en/of om (eventueel als onderdeel van de beoogde overeenkomst) een bevoegdhedenovereenkomst te sluiten. Daarin kunnen afspraken worden gemaakt over de wijze waarop de gemeenteraad gebruik zal maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden ter zake de vaststelling of wijziging van het bestemmingsplan. Vorenstaande laat echter steeds onverlet de publiekrechtelijke waarborgen van derden/belanghebbenden die het onherroepelijk worden van de publiekrechtelijke besluitvorming in de weg staan (in casu bezwaar- en beroepsmogelijkheden van derden/belanghebbenden ten aanzien van het ontwerpbestemmingsplan). Ook hier zal bij voorkeur in de redactie van een koopovereenkomst rekening mee moeten worden gehouden ter voorkoming van onduidelijkheid of sprake is van een realisatie- of inspanningsverplichting nu de gemeente de uitkomst hiervan niet in de hand heeft en dit blijkbaar tot verschillende interpretaties kan leiden.

Auteurs

De foto van Jasper Kampherbeek
Jasper Kampherbeek
Toegevoegd Notaris
Amsterdam
De foto van Marielle de Blok
Mariëlle de Blok
Kandidaat-notaris
Amsterdam