Redelijkheid en billijkheid blokkeren exoneratiebeding

30/05/2018

Hof 's-Hertogenbosch, 1 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1836 (en Hof 's-Hertogenbosch, 22 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5309).

De exploitant van een kleine horecagelegenheid vertrouwt voor wat betreft het cijferwerk en fiscale aangiften volledig op zijn administrateur. Sinds 1998 verzorgt deze de salarisadministratie van de exploitant en zijn (toenmalige) vrouw. In oktober 2003 wilde de exploitant het pand waarin de onderneming was gevestigd verkopen aan de gemeente. De exploitant wilde eerst de fiscale mogelijkheden en risico's van een dergelijke verkoop in kaart brengen teneinde een zeer aanzienlijke belastingheffing op de boekwinst van het bedrijfspand te voorkomen. In dat kader werd door de administrateur nader advies ingewonnen bij belastingadviseurs.

Er werd een fiscale constructie geadviseerd waarbij de onderneming werd verkocht aan een B.V. De aandelen kwamen in handen van de exploitant en zijn toenmalige echtgenote. Het bedrijfspand werd niet in deze overdracht begrepen en ging zodoende tot het privévermogen behoren waardoor er een stakingswinst werd behaald. Deze stakingswinst werd omgezet in een lijfrente en op die manier zou, indien een direct ingaande lijfrente ten behoeve van de ondernemer zelf werd afgesloten, er voor het jaar 2003 een aftrek van € 193.389,- per ondernemer mogelijk zijn. Het fiscale advies werd stipt uitgevoerd. De Inspecteur verzoekt echter al snel om informatie over de bedongen lijfrentes en de administrateur gaat niet in op deze verzoeken. De Inspecteur geeft de administrateur vervolgens te kennen dat de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen zijn vastgesteld zonder dat daarbij rekening is gehouden met "aftrek lijfrenten in verband met de omzetting stakingswinst en oudedagsreserve". De administrateur heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze aanslagen waardoor de exploitant een hoge aanslag krijgt. In haar tussenarrest oordeelt het hof dat de administrateur (o.g.v. 6:76 BW) jegens de exploitant aansprakelijk is.

Door het onjuiste fiscale advies stelt de exploitant schade te hebben geleden die bestaat uit te veel betaalde belasting en 'overige schadeposten'. De vraag of een belastingvoordeel realiseerbaar was kan niet worden beantwoord omdat de financiële geschiedenis van de exploitant onoverzichtelijk is. De stelplicht en de bewijslast liggen bij de exploitant en dus komt het hof tot de conclusie dat deze onvoldoende heeft gesteld dat hij belastingschade heeft geleden.

De 'overige schadeposten' zijn ontstaan in de uitvoering van het verkeerde fiscale advies. De belangrijkste schadepost bij 'overige schadeposten' van de exploitant bedraagt €98.579,- plus (te verwachten) €3.920,- aan kosten in verband met een lege B.V. en de lijfrenteconstructie. Door de administrateur wordt die schadepost niet afdoende betwist waardoor het hof tot de conclusie komt dat de exploitant voor €102.499,- schade heeft geleden.

De kern van het geschil spitst zich toe op deze schadepost. De administrateur verweert zich op grond van de toepasselijke Algemene Voorwaarden die een exoneratiebeding bevatten. De door hem te vergoeden schade kan volgens die clausule niet hoger zijn dan het bedrag van de factuur voor de verrichte werkzaamheden, te weten €1.131,38. Het hof gaat ervan uit dat de Algemene Voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen, aangezien deze per brief in 1998 aan de exploitant zijn bekendgemaakt en de exploitant nimmer bezwaar heeft gemaakt tegen deze Algemene Voorwaarden.

De exploitant beroept zich primair op de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden (6:233 aanhef en onder a BW), subsidiair op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW). In het onderhavige geval slaagt het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De vraag of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid het beroep op de exoneratieclausule in de weg staat hangt af van alle omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhoudingen van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich bewust was van de strekking van het beding en de zwaarte van de schuld mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen.

In het onderhavige geval is van belang dat de administrateur niet stelselmatig op de Algemene Voorwaarden heeft gewezen. Een belangrijk voorbeeld daarvan is de factuur, waarvan de administrateur stelt dat deze ziet op de werkzaamheden waar het in deze procedure over gaat, waarop een verwijzing naar de toepasselijke Algemene Voorwaarden ontbreekt. Het hof concludeert dat de exploitant lopende de samenwerking zich niet geheel bewust was van de impact van de Algemene Voorwaarden. Gesteld noch gebleken is immers dat over enige aansprakelijkheidsbeperking is gesproken.

Voor normale werkzaamheden die de administrateur voor de exploitant verrichtte waren de Algemene Voorwaarden niet vreemd of buitenproportioneel. Dat is anders bij het onderhavige advies over het voorkomen van belastingheffing. Dit advies viel buiten het normale spectrum. Daarbij is van belang dat de administrateur verzekerd is voor dergelijke schades. Gezien de hoogte van het bedrag waarvoor de administrateur maximaal aansprakelijk stelt te zijn (€1.131,38) in relatie tot de forse schade die de exploitant heeft geleden (€102.499,-) is het hof van oordeel dat de administrateur zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de aansprakelijkheidsbeperking in de Algemene Voorwaarden kan beroepen. De hoofdvordering van de exploitant ad €102.499,- wordt toegewezen.

Auteurs

Lara Lupgens
Utrecht