Strenge eisen aan uitzondering op aanbestedingsplicht bij speciale sector PPS

De voorzieningenrechter heeft een streep gezet door de ambitieuze plannen van Cure en Dong voor de ontwikkeling en realisatie van een afvalverwerkingsinstallatie. Cure en Dong stelden de opdracht hiervoor onderhands te kunnen gunnen op grond van de uitzondering van artikel 3:25 Aanbestedingswet ("Aw2012"). De voorzieningenrechter achtte echter niet bewezen dat Cure aan de voorwaarden heeft voldaan om als speciale sectorbedrijf onderhands een opdracht te gunnen aan hun gezamenlijke, speciaal voor dit doeleinde opgerichte joint venture.

Dit oordeel van de voorzieningenrechter, de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen en de consequenties voor de rechtspraktijk behandelen wij in dit artikel.

Wat vooraf ging
Cure is een gemeenschappelijke regeling, waarin de gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo zijn verenigd, die verantwoordelijk is voor het afvalbeheer in die gemeenten. In 2016 is Cure een samenwerking aangegaan met het Deense energiebedrijf DONG Energy Thermal Power A/s (Dong) ten behoeve van recycling van afval en opwekking van gas. Voor deze door hen gewenste samenwerking hebben Cure en DONG een joint venture opgericht: Cure DONG Energy REnescience B.V. (de "Joint Venture"). Met die Joint Venture was Cure voornemens om op basis van een onderhandse gunning het 'Waste Treatment Agreement' (WTA) te sluiten voor de ontwikkeling en realisatie van een afvalwerkingsinstallatie, alsook het verwerken van het afval. De Joint Venture zou vervolgens op haar beurt, in het kader van de afvalverwerking, ook een overheidsopdracht onderhandse gunnen aan Dong (het License Agreement). Deze tweede opdracht ziet op het recht gebruik te mogen maken van de REnescience technology (inclusief alle intellectuele eigendomsrechten) ten behoeve van de opwekking van gas en recycling, tegen betaling van royalties. Doel van de afvalverwerkingsinstallatie is het terugdringen van de hoeveelheid restafval door gebruik te maken van enzymen. Deze relatief nieuwe technologie is afkomstig van Dong.

Attero, een concurrerend afvalverwerkingsbedrijf, heeft in twee afzonderlijke dagvaardingen bezwaar gemaakt tegen de onderhandse gunning van beide opdrachten. Niet in de laatste plaats omdat het hier gaat om een significante opdrachten. De WTA heeft een geraamde waarde van € 320 miljoen (zonder verlengingen) en daarmee zijn de Europese drempelwaarden voor een openbare aanbesteding ruimschoots overschreden. De volgens Attero onrechtmatige onderhandse gunning van het WTA leidt ertoe dat de Joint Venture geen legitiem belang meer heeft bij een onrechtmatige gunning van het License Agreement. Ook die opdracht vertegenwoordigt een aanzienlijke waarde van € 27,6 miljoen, een eenmalige investering van € 3,2 miljoen plus € 1,2 miljoen per jaar. De looptijd van de overeenkomst is 20 jaar, met een mogelijkheid tot verlenging.

Attero heeft gesteld dat haar een faire kans op de gunning van deze zeer substantiële opdrachten is ontnomen en heeft daarom twee kort gedingen aanhangig gemaakt.

Het vonnis
De twee zaken die Attero heeft aangespannen, tegen (1) Cure inzake de onderhandse gunning van de opdracht tot afvalverwerking en (2) de Joint Venture voor de onderhandse gunning van de licentieovereenkomst, hangen nauw met elkaar samen. Om die reden heeft de voorzieningenrechter besloten de beoordeling te combineren.

Kern van dit geschil is of de onderhandse gunning van Cure aan de Joint Venture geoorloofd is op grond van artikel 3.25 lid 1 sub b Aw2012. Cure heeft gesteld dat zij aan alle cumulatieve eisen van artikel 3.25 lid 1 sub b Aw2012 heeft voldaan. Attero heeft dit vervolgens betwist. Volgens vaste rechtspraak is het aan Cure om aannemelijk te maken dat deze uitzonderingsbepaling van toepassing is en dat zij zich daar met succes op kan beroepen. De cumulatieve voorwaarden van artikel 3.25 lid 1 sub b Aw2012 zijn:

1. het gaat om een speciale-sectoropdracht die wordt gegund door een speciale-sectorbedrijf, en;
2. de speciale sector-opdracht wordt gegund aan een gemeenschappelijke onderneming waarvan het speciale-sectorbedrijf dat de opdracht gunt zelf deel uitmaakt, en;
3. de gemeenschappelijke onderneming moet zijn opgericht om de desbetreffende activiteit uit te oefenen gedurende ten minste drie jaar en de oprichtingsakte van de gemeenschappelijke onderneming moet bepalen dat de speciale-sectorbedrijven waaruit zij bestaat ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van die gemeenschappelijke onderneming.

Allereerst heeft Attero aangevoerd dat Cure niet kan worden gekwalificeerd als een speciale-sectorbedrijf. De voorzieningenrechter is echter met Cure van oordeel dat zij als speciale-sectorbedrijf kan worden gekwalificeerd op grond van artikel 3.3.a Aw2012, omdat met de installatie gas zal worden opgewekt. Ten tweede heeft Attero zich op het standpunt gesteld dat het WTA niet als een speciale-sectorovereenkomst kon worden aangemerkt, omdat het onderwerp van die overeenkomst zag op de bouw en realisatie van een toekomstige afvalinstallatie. De voorzieningenrechter volgt Attero niet in dit argument, omdat in die lijn van redeneren nieuwe speciale-sectorbedrijven nooit zouden kunnen vallen onder het aparte aanbestedingsrechtelijke regime voor speciale-sectorbedrijven.

Ten slotte gaat de voorzieningenrechter in op het derde vereiste van artikel 3.25 lid 1 sub b. Daarin is bepaald dat de gemeenschappelijke onderneming moet zijn opgericht om de desbetreffende activiteit uit te oefenen gedurende ten minste drie jaar en de oprichtingsakte van de gemeenschappelijke onderneming moet bepalen dat de speciale-sectorbedrijven waaruit zij bestaat ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van die gemeenschappelijke onderneming. Daar de Joint Venture een besloten vennootschap betreft, dient de oprichtingsakte in een notariële akte te zijn vastgelegd. De Voorzieningenrechter stelt dat nu deze oprichtingsakte niet door Cure is overgelegd, de vraag of Cure en DONG ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van de gemeenschappelijke onderneming (de Joint Venture) niet kan worden beoordeeld. De voorzieningenrechter concludeert dat die vaststelling op basis van de oprichtingsakte zelf moet worden gedaan en acht de verwijzing van Cure naar de door haar in het geding gebrachte (1 pagina van de) WTA niet voldoende.

Kortom, de voorzieningenrechter besluit dat de gunning ten gunste van de Joint Venture moet worden ingetrokken nu Cure geen inzicht heeft gegeven in de oprichtingsakte. Omdat het Cure vooralsnog niet is toegestaan om onderhands een opdracht te gunnen aan de Joint Venture, heeft diezelfde Joint Venture geen belang meer bij gunning van de License Agreement aan Dong. Om die reden wordt tevens de vordering van Attero toegewezen dat het gunningsvoornemen aan Dong moet worden ingetrokken.

Lessen voor de praktijk
De uitspraak van de voorzieningenrechter maakt duidelijk dat bij de toepassing van de uitzondering op de aanbestedingsplicht voor speciale-sectorbedrijven strikt aan de voorwaarden van artikel 3:25 lid 1 sub b Aw2012 moet worden voldaan. Het komt Cure duur te staan dat zij heeft verzuimd de oprichtingsakte van de Joint Venture te overleggen. Nu in artikel 3:25 lid 1 sub b Aw2012 expliciet wordt verwezen naar een oprichtingsakte, lijkt het oordeel van de voorzieningenrechter ons juist. De gevolgen van de praktijk kunnen verstrekkend zijn wanneer te lichtzinnig opdrachten van een dergelijke waarde onderhands kunnen worden gegund en derhalve volgen wij de rechter in de strikte behandeling van de eisen aan de uitzondering. Dat de voorzieningenrechter daarbij de meer inhoudelijke argumenten links laat liggen en het vonnis besluit af te doen op een formeel argument is begrijpelijk, maar een gemiste kans voor de praktijk. Voor het begrip van de uitzondering neergelegd in artikel 3.25 Aw2012 was een bredere behandeling interessant geweest. Met name de vraag of toepassing van de uitzondering onder deze omstandigheden niet in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel is relevant voor de praktijk. Te meer daar het een opdracht betreft met een waarde van ruim boven de € 300 miljoen. Op basis van het huidige vonnis lijkt het aannemelijk dat Cure in hoger beroep zal gaan. Zeker indien zij alsnog gemakkelijk inzicht kan geven in haar oprichtingsakte, kan zij op die manier de zaak doen kantelen.

Verschil tussen RL 2014/25/EU en Aw2012
Bij een hoger beroep zal Attero meer uit de kast moeten halen om de onderhandse gunning blijvend te kunnen tegenhouden. Zo blijkt uit het vonnis niet dat de voorzieningenrechter is gewezen op de verschillen tussen de oorspronkelijke tekst uit de Europese Aanbestedingsrichtlijn voor speciale sectoren 2014/25/EU ("RL 2014/25/EU") en artikel 3.25 lid 1 sub b Aw2012. Een verschil is de koppeling die in RL 2014/25/EU wordt gemaakt met de eisen van inbesteding. Voor toepassing van de uitzondering dient aan de eisen van inbesteding te zijn voldaan, terwijl dit niet is opgenomen in de Aanbestedingswet. Door die koppeling met inbesteding, is inmenging van privaat kapitaal slechts in beperkte gevallen toegestaan. Dit is een belangrijk verschil, omdat de Joint Venture voor zover wij op basis van het vonnis kunnen beoordelen, door de inmenging van privaat kapitaal niet meer voldoet aan artikel 30 RL 2014/25/EU (een van de voorwaarden voor inbesteding conform artikel 28).

Als inhoudelijk argument tegen een mogelijke rechtmatige onderhandse gunning op basis van artikel 3.25 Aw2012, kan volgens ons worden aangevoerd dat artikel 30 RL 2014/25/EU gebrekkig is geïmplementeerd in de Nederlandse Aw2012 en dat om die reden de voorschriften uit artikel 3.25 Aw2012 buiten toepassing moeten worden gelaten.

Vermoedens van Staatssteun
Een ander punt waar de voorgenomen constructie tot vragen leidt, ligt op het gebied van staatssteun. Op basis van een eerste analyse zien wij aanwijzingen dat zowel de Joint Venture als Dong niet-marktconforme voordelen behalen door de participatie van Cure en/of de achterliggende gemeenten. Bij een dergelijke investering in een Joint Venture, behoort Cure in beginsel te voldoen aan het 'Market Economy Investor Principle'. Dat lijkt hier niet te zijn gebeurd. Voor zover wij nu kunnen beoordelen, nemen Cure en Dong inzake de garantiestelling en de projectfinanciering niet een gelijkwaardig positie in en worden vermoedens van staatssteun niet weggenomen doordat de overheid en de private partij op basis van gelijke voet investeren. Daarnaast kunnen de Joint Venture en Dong wellicht ook voordeel behalen uit de opdrachten die ze straks mogen uitvoeren. De marktconformiteit van die opdrachten kan niet worden vastgesteld, nu wordt gekozen voor een onderhandse gunning. Terwijl in beginsel juist met een transparante procedure de aanbestedende dienst de meest voordelig opdracht kan afsluiten. Bovenstaande punten bieden naar ons inzien aanknopingspunten voor nader onderzoek, waarbij we opmerken dat we op basis van het vonnis niet kunnen vaststellen in hoeverre daadwerkelijke sprake zal zijn van staatssteun.

Conclusie
Het was al bekend dat afvalverwerking een bijzondere plaats inneemt binnen het aanbestedingsrecht en mede daarom geen gemakkelijke juridische materie is. Dit vonnis onderschrijft dat. De door Cure en Dong gekozen weg roept aanbestedingsrechtelijk en staatssteunrechtelijk vragen op. Door de formele afhandeling van de voorzieningenrechter wordt een groot deel van die vragen niet weggenomen met het vonnis. Wellicht komen die antwoorden in een hoger beroep.