Home / Publicaties / Treffen van betalingsregelingen in het zicht van het...

Treffen van betalingsregelingen in het zicht van het faillissement

25/01/2011

Op 3 december 2010 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak tussen de curatoren van Air Holland I B.V. (hierna: de curatoren) en Stichting Garantiefonds Vliegers Air Holland I (hierna: de Stichting). Uit dit arrest wordt duidelijk dat het treffen van een betalingsregeling voorafgaand aan een faillissement niet zonder gevaar is.

Feiten
Tussen Air Holland I B.V. (hierna: Air Holland) en Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers (hierna: VNV) is op 30 mei 2002 een CAO voor vliegers in dienst van Air Holland tot stand gekomen. Overeenkomstig de CAO heeft Air Holland pensioenpremies op de salarissen van de vliegers ingehouden. Zij heeft deze niet afgedragen aan de pensioenverzekeraars. In de tweede helft van 2002 is voorts een achterstand ontstaan in de salarisbetaling door Air Holland aan de vliegers. Op 19 december 2003 heeft Air Holland met Holland Exel  B.V. (hierna: Holland Exel) een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die heeft geresulteerd in een overgang van de door Air Holland gevoerde onderneming per 1 januari 2004 naar Holland Exel.

Eind 2003 hebben VNV (waarvan een deel van de vliegers lid is) en een aantal vliegers Air Holland gedagvaard. Op– januari 2004 hebben VNV en een aantal vliegers ten laste van Air Holland conservatoir derdenbeslag gelegd onder D-Reizen B.V. Verder heeft VNV op 22 januari 2004 zich bij de Ondernemingskamer op het standpunt gesteld dat er bij Air Holland gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Hierop heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden. Dit heeft geresulteerd in overeenstemming omtrent de beëindiging van het geschil en de vastlegging hiervan in een vaststellingsovereenkomst d.d. 27 januari 2004, waarin is bepaald dat VNV en Holland Exel een stichting zullen oprichten dat onder meer tot doel heeft de schuld aan de vliegers en VNV te voldoen. De Stichting zal gedeeltelijk worden gefinancierd met het bedrag dat door het derdenbeslag onder D-Reizen is getroffen Overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst is op 9 februari 2004 de Stichting opgericht. Eveneens op 9 februari 2010 heeft D-Reizen het door het beslag getroffen bedrag aan de Stichting voldaan.

Op 10 februari 2004 is aan Air Holland voorlopige surseance van betaling verleend. Op 25 maart 2004 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken en het faillissement van Air Holland uitgesproken.

De curatoren van Air Holland hebben op grond van faillissementspauliana de vernietiging ingeroepen van de betaling van de schuld aan de vliegers en VNV en de aan die betaling ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst.

Geschil

Vraag is of de curatoren met een beroep op de faillissementspauliana betaling aan de vliegers en VNV alsmede de onderliggende vaststellingsovereenkomst kunnen vernietigen. Daarbij is met name van belang of de vaststellingsovereenkomst heeft te gelden als een nieuwe verplichting die Air Holland is aangegaan of (slechts) een afspraak betreft omtrent de wijze waarop bestaande schulden worden afgelost.

Faillissementspauliana

Een curator kan op grond van art. 42 Faillissementswet rechtshandelingen vernietigen die in het zicht van het faillissement zijn verricht. Het doel is om vermogensbestanddelen die uit het vermogen van de schuldenaar zijn geraakt, daar weer in terug te brengen. Voor een succesvol beroep op pauliana dient er sprake te zijn van een onverplichte rechtshandeling: er bestaat geen op de wet of overeenkomst berustende verplichting tot het verrichten van de rechtshandeling. Voorts dient er sprake te zijn van benadeling van schuldeisers. De wetenschap van benadeling dient bij een of beide partijen aanwezig zijn.

Beoordeling Hoge Raad

De Rechtbank heeft de vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling. Zij heeft voor recht verklaard dat de vaststellingsovereenkomst door de curatoren is vernietigd. De Stichting is veroordeeld tot (terug)betaling van eerdergenoemd bedrag.

In hoger beroep heeft het hof overwogen dat de op de vaststellingsovereenkomst gebaseerde betaling aan de Stichting niet kan worden beschouwd als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Het hof overwoog daarbij als volgt:

"In die overeenkomst hebben partijen afspraken gemaakt over de wijze waarop Air Holland de opeisbare vorderingen van de vliegers die Air Holland had erkend schuldig te zijn, zou voldoen. Air Holland heeft door het sluiten van die overeenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich genomen maar slechts afspraken gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting zou nakomen."

Uiteindelijk is het geschil voorgelegd aan de Hoge Raad.

De Hoge Raad komt tot de conclusie dat het hof haar uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd en heeft verzuimd nader in te gaan op de vraag of er een wettelijke of contractuele verplichting voor Air Holland bestond om de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Volgens de Hoge Raad is de overweging van het hof dat de vaststellingsovereenkomst slechts afspraken inhoudt over de wijze waarop Air Holland haar bestaande betalingsverplichtingen jegens VNV en de vliegers zou nakomen, onvoldoende om van een verplichte rechtshandeling te kunnen spreken. De Hoge Raad laat hiermee doorschemeren dat er in het onderhavige geval sprake is van een onverplichte rechtshandeling, doch biedt daarover geen uitsluitsel. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd en het geding verwezen naar het hof ter verdere behandeling en beslissing.

Verplichte rechtshandelingen
Indien er sprake is van een verplichte rechtshandeling (betaling van een opeisbare schuld) kan de curator de rechtshandeling op de voet van art 47 Fw vernietigen wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, hetzij dat er sprake was van samenspanning tussen de schuldenaar en schuldeiser. In praktijk is dit (voor een curator) zeer lastig te bewijzen, reden waarom de curatoren van Air Holland zich primair op het standpunt stellen dat de vaststellingsovereenkomst een onverplichte rechtshandeling is.

Bestuurdersaansprakelijkheid
Naast het risico dat rechtshandelingen voorafgaand aan het faillissement door de curator worden vernietigd, lopen bestuurders van een vennootschap in een geval als het onderhavige ook het gevaar dat zij door de schuldeiser persoonlijk aansprakelijkheid worden gesteld op grond van de zogeheten "Beklamelnorm". Deze norm is ontwikkeld voor gevallen waarin een contractspartij van de vennootschap wordt gedupeerd: de vennootschap gaat verplichtingen aan op een moment dat de bestuurder op grond van de financiële situatie van de vennootschap wist, of als redelijk handelend bestuurder in elk geval moest begrijpen, dat de vennootschap die niet zou kunnen nakomen. In dat geval kan de gedupeerde contractspartij de bestuurder persoonlijk aanspreken op grond van onrechtmatige daad (6:162 BW). In de onderhavige casus heeft zich dat niet voorgedaan.

Conclusie
Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat het aangaan van een betalingsregeling, terwijl de vennootschap in zwaar weer verkeert, niet zonder gevaar is. Met de faillissementspauliana heeft de curator een krachtig wapen in handen. Of het sluiten van een vaststellingsovereenkomst kan worden beschouwd als een onverplichte rechtshandeling zal nog even onduidelijk blijven. Het is wachten tot het hof - met inachtneming van de overwegingen van de Hoge Raad - hierover uitspraak doet. Naast het risico van het inroepen van een faillissementspauliana kan een bestuurder van de vennootschap ook persoonlijk aansprakelijk zijn indien een schuldeiser kan aantonen dat de bestuurder wist althans behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden in geval van wanprestatie. Voorzichtigheid is aldus geboden!

Auteurs

De foto van Daniel de Haan
Daniel de Haan
Advocaat
Utrecht