Uitgesloten van de aanbesteding door een betalingsachterstand van € 278,-

07/08/2014

In zijn arrest van 10 juli 2014 (zaak C-358/12) heeft het Europese Hof van Justitie zich uitgelaten over de toelaatbaarheid van een Italiaanse wettelijke regeling. Deze regeling bevat de nationale uitwerking van de facultatieve uitsluitingsgrond betreffende de betaling van socialezekerheidsbijdragen (art. 45 lid 2 sub e richtlijn 2004/18, art. 2.87 lid 1 sub d Aw 2012). Het betreffende wetsartikel bepaalt dat een inschrijver van de aanbesteding wordt uitgesloten, indien hij "ernstige, onherroepelijk vastgestelde schendingen van de voorschriften op het vlak van socialezekerheidsbijdragen overeenkomstig de Italiaanse wet of van de wet van het land van vestiging" heeft begaan. Uit een ministerieel decreet blijkt wanneer géén sprake is van een dergelijke ernstige schending, namelijk wanneer het verschil tussen het verschuldigde en het gestorte
bedrag (i) minder dan of gelijk is aan 5% van het verschuldigde bedrag per toepasselijk tijdvak, of (ii) kleiner is dan € 100,-.

In het aan de orde zijnde geval had de gemeente Milaan de winnende inschrijver uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, omdat die partij een achterstand bleek te hebben op zijn betaling van de socialezekerheidsbijdragen. De achterstallige betaling bedroeg € 278,-, zijnde een volledige maandbetaling. De uitgesloten inschrijver kwam in rechte op tegen zijn uitsluiting, wat leidde tot een prejudiciële vraag aan het Hof. De verwijzende rechter vroeg zich af of de betreffende regeling in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Volgens de verwijzende rechter houdt de regeling namelijk geen rekening met de kenmerken van een concrete aanbesteding voor wat betreft het voorwerp en de reële waarde ervan, en ook niet met de hoogte van de omzet en de economische en financiële capaciteit van de onderneming die de inbreuk heeft begaan. Tot slot is de uitsluiting volgens de verwijzende rechter onevenredig in de gevallen waarin de inbreuk betrekking heeft op een gering bedrag,
zoals hier het geval was.

De aanbesteding betrof geen Europees aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, omdat de toepasselijke drempelwaarde niet werd bereikt. De fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU waren echter van toepassing, omdat de verwijzende rechter van oordeel was dat de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang had. Het Hof heeft daarom getoetst of de Italiaanse regeling zich verhoudt tot het evenredigheidsbeginsel.

Het Hof stelt voorop dat de nationale regeling tot een beperking leidt van de artikelen 49 VWEU (vrijheid van vestiging) en 56 VWEU (vrij verrichten van diensten), aangezien deze eraan in de weg kan staan dat een zo groot mogelijk aantal inschrijvers aan aanbestedingsprocedures kunnen deelnemen. Een dergelijke beperking kan volgens het Hof echter gerechtvaardigd zijn, indien:

a) daarmee een legitiem doel van algemeen belang wordt nagestreefd;

b) zij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt (zij geschikt is om de verwezenlijking van dat doel te verzekeren); en

c) zij niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

Volgens het Hof is voldaan aan voorwaarde a), omdat met de Italiaanse regeling beoogd wordt te garanderen dat een inschrijver betrouwbaar, zorgvuldig en degelijk is en zich correct opstelt jegens zijn werknemers. Dat doel is volgens het Hof een legitiem doel van algemeen belang. Naar het oordeel van het Hof is de regeling bovendien geschikt om te garanderen dat het nagestreefde doel wordt bereikt (voorwaarde b). Indien de inschrijver immers niet aan zijn verplichtingen op het gebied van socialezekerheidsbijdragen voldoet, is hij op dat punt niet betrouwbaar, zorgvuldig en degelijk. Voor wat betreft de noodzaak (voorwaarde c) oordeelt het Hof ten eerste dat het definiëren van drempels (<5% en € 100,-) niet alleen de gelijke behandeling van inschrijvers garandeert, maar ook de rechtszekerheid garandeert. Ten tweede betreffen de drempels een versoepeling ten opzichte van de uitsluitingsgrond uit art. 45 lid 2 sub e richtlijn 2004/18, die immers geen drempels kent. Nu de
uitwerking van deze facultatieve uitsluitingsgrond is overgelaten aan de lidstaten, die de criteria van die grond kunnen verlichten of versoepelen, en daarvan hier sprake is, gaat de Italiaanse regeling niet verder dan nodig is, aldus het Hof.

Het Hof acht de Italiaanse regeling dus toelaatbaar. De klagende inschrijver ziet de opdracht aan zijn neus voorbij gaan, enkel vanwege een achterstallige betaling van € 278,-.

Dit arrest is niet het eerste waarin het Hof zich uitlaat over de verenigbaarheid van een in nationaal recht opgenomen uitsluitingsgrond of uitsluitingsmaatregel. Eerdere arresten over dit onderwerp zijn bijvoorbeeld Michaniki (zaak C-213/07), Assitur (zaak C-538/07) en Forposta (zaak C-465/11). In laatstgenoemde drie arresten kwam het Hof echter tot het oordeel dat de aan de orde zijnde uitsluitingsgronden en uitsluitingsmaatregelen zich niet verhielden tot het evenredigheidsbeginsel. Reden daarvoor was dat die gronden en maatregelen een systematische uitsluiting voorschreven van inschrijvers, als gevolg waarvan de aanbestedende dienst of de inschrijver geen mogelijkheid had de omstandigheden van het geval in beschouwing te nemen. In het voorliggende geval verleent het Hof daarentegen wel goedkeuring aan de systematische uitsluiting van inschrijvers. Het Hof lijkt die beslissing aldus uit te leggen, dat art. 45 lid 2 sub e van de richtlijn reeds zou toestaan dat inschrijvers
die hun socialezekerheidsbijdragen niet hebben voldaan, systematisch worden uitgesloten, zonder dat daarbij enige drempel in acht behoeft te worden genomen.

Naar mijn mening staat richtlijn 2004/18/EG een systematische uitsluiting (in geval van de toepasselijkheid van een facultatieve uitsluitingsgrond) echter niet toe (maar mogelijk heeft het Hof dit ook niet zo bedoeld). In alle gevallen zou de uitsluiting van een inschrijver namelijk uit twee stappen behoren te bestaan. Stap 1 betreft de vaststelling door de aanbestedende dienst of een facultatieve uitsluitingsgrond op een inschrijver van toepassing is. Bij stap 2 overweegt de aanbestedende dienst of hij overgaat tot uitsluiting van de inschrijver, in welk verband hij de proportionaliteit van de concrete uitsluiting in beschouwing neemt. Is uitsluiting in het betreffende geval niet disproportioneel, dan kan hij rechtmatig overgaan tot uitsluiting.

Het hof Den Haag heeft voornoemde tweestapstoets vorig jaar bevestigd in het kader van de Valys-aanbesteding (3 september 2013); volgens het hof Den Haag mag uitsluiting volgens (in elk geval) het Nederlandse aanbestedingsrecht geen automatisme zijn. Ook de nieuwe Europese richtlijn voor overheidsopdrachten (2014/24/EU) bepaalt (explicieter dan richtlijn 2004/18/EG) dat de aanbestedende diensten, bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, bijzondere aandacht dienen te schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden, aldus overweging 101 van de considerans. Overigens is de uitsluitingsgrond ten aanzien van de betaling van socialezekerheidsbijdragen in de nieuwe aanbestedingsrichtlijn gewijzigd; deze is nu een verplichte geworden. Lidstaten kunnen evenwel voorzien in een afwijking van de verplichte uitsluiting, bijvoorbeeld wanneer uitsluiting kennelijk
onevenredig zou zijn, met name wanneer slechts kleine bedragen niet zijn betaald (zie art. 57 leden 2 en 3). Voorkomen is in alle gevallen echter beter dan genezen; betaal dus tijdig uw belasting!

Auteurs

De foto van Caroline van Hulsteijn
Caroline van Hulsteijn
Advocaat