Home / Publicaties / Verplichting tot gebruik GIW-model is nietig

Verplichting tot gebruik GIW-model is nietig

05/07/2011

In de Newsflash Real Estate & Construction 2010, nr. 1 werd het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch besproken waarin werd geoordeeld dat een beding gemaakt in het kader van gemeentelijke gronduitgifte en inhoudend dat de koper (de projectontwikkelaar) de verplichting heeft om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-/aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van het GIW, gedeeltelijk nietig is. Onlangs heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat een dergelijk beding in zijn geheel nietig is.

Achtergrond

Het is in zeer veel gemeenten vast gebruik om in het kader van gronduitgifte ten behoeve van projectmatige woningbouw aan de koper (lees: de projectontwikkelaar) de voorwaarde op te leggen dat deze met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-/aannemingsovereenkomst sluit conform het door de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (GIW) daartoe ontwikkelde model. Gemeenten doen dit om te bevorderen dat op de door hen in eigendom of erfpacht uitgegeven gronden woningen met een bepaalde (minimum)kwaliteit worden gebouwd. De GIW-garantie biedt namelijk een kwaliteitsborg doordat de bouwondernemer de deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van de woning voor de daarbij gestelde termijnen aan de koper dient te garanderen. Ook dient het beding ertoe te verzekeren dat de woningen worden afgebouwd, indien de bouwer vóór de oplevering ervan failliet mocht gaan. De garantieregeling van het GIW bevat immers ook een insolventiewaarborg: als de bouwondernemer failliet mocht gaan, heeft de koper de garantie dat de resterende verplichtingen door een ander bouwbedrijf worden overgenomen zonder dat de meerkosten van die afbouw voor rekening van de koper komen. Projectontwikkelaars plegen sinds jaar en dag zonder enig protest met dit gemeentelijk beding akkoord te gaan, aangezien zij zich realiseren dat de door hen te realiseren woningen moeilijker verkoopbaar zijn zonder GIW-garantie, dan met dit label, en bovendien de aan het verkrijgen van GIW-garantie verbonden premie wordt doorberekend aan de koper. 

Hoewel het GIW per 1 januari 2010 als zodanig is opgehouden te bestaan, is het garantie- en waarborgsysteem zoals dat voorheen onder GIW-vlag gold, met enkele verbeteringen (die hier verder niet van belang zijn) door  de voorheen bij het GIW aangesloten organisaties overgenomen. De hierna te bespreken uitspraak van de Hoge Raad is derhalve ook van belang voor de huidige Garantie- en waarborgregelingen van Woningborg en de Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK).

Woningwet

Voor zover hier van belang, verbiedt artikel 122 van de Woningwet de gemeente om rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten (lees: overeenkomsten te sluiten) ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien. Het Bouwbesluit bevat voor te bouwen woningen technische voorschriften die hun grondslag vinden in de aspecten veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu. Zolang een gemeente met betrekking tot één of meer van die genoemde aspecten langs privaatrechtelijke weg geen aanvullende dan wel afwijkende eisen stelt, is er niets aan de hand. Maar als de gemeente, bijvoorbeeld in het kader van gronduitgifte, zich door middel van het stellen van voorwaarden wel op één van die vlakken begeeft, is er sprake van een rechtshandeling verricht in strijd met een dwingende wetsbepaling (namelijk artikel 122 Woningwet), wat nietigheid van die rechtshandeling tot gevolg heeft. 

Casus

De gemeente Breda had aan een projectontwikkelaar grond verkocht ten behoeve van de bouw van 60 woningen. Op de desbetreffende koopovereenkomst waren verschillende onderdelen van de door de gemeente gehanteerde Algemene Verkoopvoorwaarden (AV) van toepassing verklaard. Het ging daarbij onder meer om een boetebeding ingeval van niet-nakoming door de koper van enige op hem rustende verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst en/of de AV, een bouwplicht en de verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-/aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut.

De ontwikkelaar had de grond vervolgens doorverkocht aan het bouwbedrijf waarvan hij directeur was. Het bouwbedrijf had bij de verkoop van de woningen aan derden geen gebruik gemaakt van een koop-/aannemingsovereenkomst conform het GIW-model. Daarmee werden de woningen dus niet onder GIW-garantie gebouwd. Met vijf van de 60 kopers had het bouwbedrijf in plaats van de insolventiewaarborg van het GIW een aanvullende  bankgarantie verstrekt (gericht op het zekerstellen van de afbouw van de woning mocht het bouwbedrijf op enig moment niet langer aan zijn verplichtingen kunnen voldoen).

De gemeente spande daarop een procedure aan tegen de projectontwikkelaar en vorderde een verklaring voor recht dat de projectontwikkelaar jegens de gemeente toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst, alsmede veroordeling van de projectontwikkelaar om aan de gemeente de contractueel verschuldigde boete te betalen. 

Oordeel van rechtbank en hof

De rechtbank Breda wees de vorderingen van de gemeente af. De rechtbank was van oordeel dat de gemeente, door de projectontwikkelaar te verplichten de woningen onder GIW-garantie te bouwen en te verkopen, in strijd had gehandeld met artikel 122 van de Woningwet, zodat het desbetreffende beding uit de AV nietig was. Volgens de rechtbank had/heeft de GIW-regeling, met name de kwaliteitsgaranties daarin, betrekking op dezelfde onderwerpen als die, welke bestreken worden door het Bouwbesluit. Het Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen wil daarvoor een bouwvergunning kunnen worden verleend. De wetgever heeft er bewust voor gekozen de mogelijkheid van het stellen van nadere voorwaarden ten aanzien van die onderwerpen door gemeenten uit te sluiten.

Het hof 's-Hertogenbosch was het niet geheel met dit oordeel eens. Het hof maakte daarbij onderscheid tussen enerzijds dat deel van de GIW-regeling dat ziet op kwaliteitseisen (garantietermijnen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties en warmwaterinstallaties), en anderzijds dat deel van de regeling dat gaat over de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling). Het eerstgenoemde deel strekt zich volgens het hof uit tot onderwerpen die door het Bouwbesluit worden bestreken (in het bijzonder het aspect bruikbaarheid) - zodat de gemeente die voorschrijft om conform dat deel van de GIW-regeling te contracteren, daarmee in strijd komt met artikel 122 Woningwet. De insolventiewaarborg daarentegen vormt een onderwerp dat niets met het Bouwbesluit of artikel 122 Woningwet van doen heeft, zodat de gemeente daar wel regulerend mag optreden. Op basis van dit onderscheid kwam het hof tot het oordeel dat het gemeentelijk beding ten dele nietig was. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank Breda en verklaarde voor recht dat de projectontwikkelaar jegens de gemeente toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Aangezien de ontwikkelaar het beding slechts ten dele had overschreden, matigde het hof "billijkheidshalve" de verbeurde boete.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad is op 17 juni 2011 tot het oordeel gekomen dat het hof de aard van de in geding zijnde contractuele verplichting heeft miskend. Het beding (uit de AV) verplicht de koper "met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-/aannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut te sluiten". Kennelijk, aldus de Hoge Raad,  is het hof van oordeel dat dit beding kan worden gesplitst in een geldig deel dat kan worden nagekomen en een nietig deel waarvoor dit niet geldt, afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de modelovereenkomst van het GIW onderwerpen worden geregeld die niet respectievelijk wel in strijd zijn met artikel 122 Woningwet.

Volgens de Hoge Raad gaat die benadering uit van een onjuiste rechtsopvatting.  Het gaat bij de beoordeling van de nietigheid van dit beding immers niet erom of onderdelen van de voorgeschreven modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig deel lenen, maar om beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting zelf nietig is wegens strijd met artikel 122 Woningwet. Hierbij is van belang dat het beding zelf niet splitsbaar is, het gaat om één ondeelbare verplichting. Nakoming van die verplichting kan alleen geschieden door het gehele GIW-model inclusief de bijbehorende algemene voorwaarden over te nemen in de te sluiten koop-/aannemingsovereenkomsten. Omdat is vastgesteld dat de modelovereenkomst van het GIW mede raakt aan onderwerpen waarover de gemeente geen aanvullende privaatrechtelijke voorwaarden mag stellen, kan de gemeente ten aanzien van die onderwerpen van de koper niet bedingen dat hij volgens de GIW-regeling dient te contracteren met zijn kopers.  De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten aanzien van bedoelde onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel mee. Het beding verplicht immers tot het sluiten van overeenkomsten op voorwaarden die bij artikel 122 Woningwet verboden onderwerpen betreffen. Op grond van deze overwegingen vernietigde de Hoge Raad het arrest van het hof en bekrachtigde hij het vonnis van de rechtbank Breda.

Conclusies

Een door de gemeente in het kader van gronduitgifte aan de projectontwikkelaar opgelegde verplichting om met de kopers van de te bouwen woningen koop-/aannemingsovereenkomsten te sluiten conform het model dat daartoe is opgesteld door een garantie-instituut voor de woningbouw is in haar geheel nietig, indien contractering volgens een dergelijk model er mede toe leidt dat aan de bouw van de woningen kwaliteitseisen worden gesteld. Althans: bouwtechnische eisen die ook maar in enig opzicht afwijken van de eisen op het terrein van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu die bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gesteld. Wanneer een dergelijk beding (toch) door de projectontwikkelaar is aanvaard, maar hij vervolgens in strijd daarmee handelt door niet conform het voorgeschreven model met zijn kopers te contracteren, maakt hij zich niet schuldig aan wanprestatie jegens de gemeente. Een eventuele op overtreding gestelde contractuele boete wordt dan dus ook niet verbeurd.

Voor bestaande contracten tussen een gemeente en een projectontwikkelaar waarvan het hiervóór bedoelde beding deel uitmaakt, heeft deze uitspraak tot gevolg dat de overeenkomst een nietig beding bevat. Het oordeel van de Hoge Raad betreft een uitleg van artikel 122 Woningwet, die moet worden geacht ook vóór de datum van de uitspraak te hebben gegolden, en raakt daarmee ook reeds afgesloten gronduitgiftecontracten waarin dit beding voorkomt. De betrokken gemeente kan de nakoming van het beding niet afdwingen, en een op overtreding van het beding gestelde boete wordt niet verbeurd. <BR>Hoewel het beding volgens de Hoge Raad in zijn geheel nietig is, wil dat voor de goede orde nog niet zeggen dat daarmee ook de geldigheid van de rest van de (gronduitgifte)overeenkomst is aangetast. Naar onze mening staat de hier besproken contracteerverplichting niet in een zó onverbrekelijk verband met de overige inhoud van een dergelijke overeenkomst samenhangend beding, dat geconcludeerd zou moeten worden dat de ongeldigheid van het beding zich tot de gehele overeenkomst uitstrekt.

Wat toekomstige gronduitgiftecontracten betreft zijn gemeenten vanaf nu gewaarschuwd: zij handelen in strijd met de wet als zij een beding zoals hiervóór bedoeld opnemen in hun (standaard) uitgiftecontracten. Veel gemeenten zullen hun algemene voorwaarden voor gronduitgifte op dit punt moeten aanpassen. Gemeenten kunnen wel van de projectontwikkelaar bedingen dat deze aan de kopers van de woningen een insolventiewaarborg aanbiedt, maar dan mag die insolventiewaarborg geen onderdeel uitmaken van een (model)contract waarin tevens kwaliteitsgaranties voor (onderdelen van) de woning zijn opgenomen. Wanneer de projectontwikkelaar (uit commerciële overwegingen) vrijwillig besluit met zijn kopers te contracteren conform het model van de koop-/aannemingsovereenkomst van één van de garantie-instituten, dan is daar in principe niets op tegen, zolang een en ander maar niet wordt vorm gegeven als een verplichting die de ontwikkelaar jegens de gemeente aanvaardt. Dit laatste impliceert op z'n minst dat er geen boete dient te worden gesteld op eventuele schending van het beding.

Auteurs

De foto van Robert Lucassen
Robert Lucassen
Advocaat
Amsterdam
De foto van Marjolein Pesch
Marjolein Pesch
Advocaat
Amsterdam