Voorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet

27/09/2010

In juli van dit jaar werd het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet bij de Tweede Kamer ingediend. De verwachting is dat het wetsvoorstel 1 juli 2011 in werking zal treden. Een eerdere poging om te komen tot een Aanbestedingswet mislukte, toen dit voorstel in 2008 in de Eerste Kamer werd verworpen. Na een consultatieronde van het huidige wetsvoorstel in 2009 is het nu de beurt aan de Tweede Kamer om een oordeel te vellen over deze wet. Behalve dat de wet de huidige twee aanbestedingsbesluiten, het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass), vervangt, zijn er nog een aantal wijzigingen ten opzichte van het huidige wettelijke kader. Een overzicht.

Vervanging van de huidige aanbestedingsbesluiten

De Aanbestedingswet zal de huidige aanbestedingsbesluiten, het Bao en het Bass vervangen. De nieuwe wet bestaat uit 4 delen. Het eerste deel bevat begripsbepalingen, beginselen en uitgangspunten voor overheidsopdrachten en lastenverlichtende maatregelen. Deel 2 implementeert Richtlijn 2004/18 (vervanging Bao) en in deel 3 wordt Richtlijn 2004/17 geïmplementeerd (vervanging Bass). In het laatste deel zijn de overgangs- en slotbepalingen opgenomen, en overige bepalingen zoals bepalingen over het elektronisch systeem voor aanbesteden en de vernietiging en boete (gedeeltelijke incorporatie van de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA)).

De belangrijkste wijzigingen

Beginselen van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit

Bij Europese aanbestedingen gelden de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit. Op grond van uitspraken van het Europese Hof zijn het transparantiebeginsel en het gelijkheidbeginsel ook van toepassing op aanbestedingen onder de drempel, bij de aanbesteding van B-diensten en concessieovereenkomsten voor diensten, voor zover er sprake is van een grensoverschrijdend belang. De Aanbestedingswet incorporeert deze jurisprudentie, en gaat zelfs een stapje verder. De beginselen van transparantie en gelijkheid gelden ook voor een vrijwillig aangekondigde nationale aanbesteding en de meervoudige onderhandse procedure, ook als er geen sprake is van een grensoverschrijdend belang. Bij de onderhandse procedure zijn de beginselen alleen van toepassing op de deelnemers aan die procedure.

Het proportionaliteitsbeginsel wordt van toepassing op zowel Europese, vrijwillig aangekondigde nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse procedures. Aanbestedende diensten zijn verplicht om bij de voorbereiding en totstandbrenging van de opdracht eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijver en de inschrijving te stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het proportionaliteitsbeginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure. Een aanbestedende dienst dient volgens de wet het beginsel in ieder geval toe te passen op de keuze van een bepaalde procedure, de uitsluitingsgronden, het aantal en de inhoud van de geschiktheidseisen, de termijnen, de gunningscriteria en een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving.

Zoals het er nu naar uit ziet betreft het proportionaliteitsbeginsel niet de uiteindelijke overeenkomst zelf. Ongebalanceerde contracten kunnen daardoor nog steeds niet worden aangepakt.

Wat wel en niet proportioneel is zal in een 'handreiking proportionaliteit' worden opgenomen. Deze handreiking bevat "best practices" waarmee inzichtelijk wordt gemaakt wat in een bepaalde situatie wel of niet proportioneel is.

Opdrachten onder de Europese drempels en zonder grensoverschrijdend belang kunnen nog steeds enkelvoudige onderhands gegund worden. De nieuwe wet geldt daar niet voor en dus ook niet de hiervoor genoemde beginselen.

In acht nemen marktverhoudingen

Om de toegang voor kleinere bedrijven tot grote opdrachten te vergroten heeft de wetgever in het wetsvoorstel een bepaling opgenomen waarin is bepaald dat de aanbestedende dienst, bij het maken van een keuze een opdracht al dan niet samen te voegen, acht dient te slaan op de marktverhoudingen. Een vrij vage bepaling die eigenlijk slechts gezien kan worden als een reminder voor aanbestedende diensten om grote opdrachten eventueel te splitsen teneinde kleinere bedrijven rechtstreeks in te kunnen laten schrijven. Een verplichting is het niet.

Vertrouwelijkheid van informatie

Informatie die door een ondernemer aan een aanbestedende dienst vertrouwelijk is verstrekt dient door diezelfde aanbestedende dienst niet openbaar gemaakt te worden. Deze bepaling is zowel in de richtlijn, het Bao als in het huidige wetsvoorstel terug te vinden. Bij vertrouwelijke gegevens valt vooral te denken aan fabrieks- en of bedrijfsgeheimen en vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, zoals bijvoorbeeld de opgegeven prijs. Daarnaast geldt dat informatie in de door de aanbestedende dienst opgestelde stukken in de aanbestedingsprocedure eveneens vertrouwelijk is voor zover die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te schaden. Dit geldt uiteraard niet voor informatie die op grond van de wet verplicht aan de inschrijvers verstrekt moet worden, zoals een met redenen omklede gunningsbeslissing. Een aanbestedende dienst is ook bestuursorgaan en in die hoedanigheid kan voor de openbaarmaking van informatie een beroep worden gedaan op de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB). Een in de WOB geregelde uitzondering op het verstrekken van informatie zijn de bedrijfs- en fabricagegegevens die door een ondernemer aan de overheid zijn verstrekt. Overige informatie zou dan op grond van de WOB mogelijk voor openbaarmaking in aanmerking te komen. Volgens jurisprudentie dient de WOB te wijken voor bijzondere openbaarmakingsregelingen voor zover dit wetten in formele zin zijn. Het Bao was geen wet in formele zin, maar de nieuwe Aanbestedingswet wel. Dat betekent dat door een regeling van vertrouwelijkheid van informatie in de nieuwe wet de WOB opzij wordt gezet.

Uitschrijven procedures

In het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) worden de procedures voor werken, zowel onder als boven de drempel, uitgeschreven. Door in de nieuwe wet ook voor leveringen en diensten de procedures uit te schrijven beoogt de wetgever ook op deze terreinen uniformering en een overzichtelijke aanbestedingspraktijk na te streven. Het worden echter richtsnoeren (Richtsnoeren voor Leveringen en Diensten) en geen verplichting.

Het Ministerie van Economische Zaken (EZ) heeft inmiddels met de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) een convenant gesloten, om te komen tot een bredere toepassing van de ARW en de Richtsnoeren. De VNG zal een Model inkoopreglement voor aanbesteden en algemene inkoopvoorwaarden opstellen voor aanbestedingen onder de drempelwaarden.

Uniforme Eigen Verklaring

Een eigen verklaring is een verklaring van de inschrijver waarin hij aangeeft of de uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn, of hij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en op welke wijze hij voldoet aan de selectiecriteria. Voor zowel nationale als Europese aanbestedingen is alleen de uniforme eigen verklaring nog toegestaan. Bij algemene maatregel van bestuur (amvb) wordt hiervoor een model vastgesteld waarin alle gegevens en inlichtingen die aan de orde kunnen komen worden opgenomen. De aanbestedende dienst bepaalt welke onderdelen van het formulier voor de betreffende opdracht moeten worden ingevuld. Alleen de winnende inschrijver hoeft bewijsstukken te overleggen. Verplicht is dit overigens niet, de aanbestedende dienst is niet gehouden de eigen verklaring aan de hand van bewijsstukken te controleren. Een uitzondering geldt voor referentie-projecten en voor bewijsmiddelen die geen betrekking hebben op de in de eigen verklaring genoemde uitsluitingsgronden, selectie- en geschiktheidseisen, zoals bijvoorbeeld certificaten. De aanbestedende dienst mag de ondernemer vragen deze bewijsstukken wel bij de eigen verklaring te voegen.

De vraag is hoe in gerechtelijke procedures omgegaan zal worden met de stelling van een eiser die beweert dat de inschrijving van de winnende inschrijver ongeldig is en de aanbestedende dienst beweert van niet, terwijl de bewijsstukken door de aanbestedende dienst niet gecontroleerd zijn.

Aanbestedingsstukken kosteloos verstrekken

Aanbestedende diensten moeten de aanbestedingsstukken in ieder geval op één manier kosteloos aanbieden. Digitale beschikbaarheid ligt het meest voor de hand. Als een aanbestedende dienst de aanbestedingsstukken op meerdere manieren aanbiedt, bijvoorbeeld zowel digitaal als op papier, dan hoeft slechts één van deze manieren gratis te zijn. Zo kan bijvoorbeeld een digitale bouwtekening gratis toegankelijk zijn, maar de papieren versie tegen betaling worden verstrekt.

Aankondiging en publicatie van de gunning

De aankondiging en de publicatie van de gunning zal voortaan via één centraal systeem plaats vinden, namelijk via Tenderned. Het Ministerie van EZ gebruikt dit systeem ook voor (statistische) rapportages aan de Europese Commissie. Dit betekent een lastenvermindering voor aanbestedende diensten, die dat niet apart nog hoeven aan te leveren. De aankondiging van de gunning via Tenderned geldt voor Europese aanbestedingen. Opdrachten onder de drempel en concessieovereenkomsten voor diensten met een grensoverschrijdend belang, dienen ook via Tenderned gepubliceerd te worden. Als een aanbestedende dienst vrijwillig voor openbaarmaking van een nationale aanbesteding kiest, dient dit ook via Tenderned te geschieden. Voor overheidsopdrachten voor B-diensten boven de drempel met een grensoverschrijdend belang geldt een passende mate van openbaarheid voor de aankondiging van de opdracht, maar uit het wetsvoorstel blijkt niet duidelijk of publicatie via Tenderned verplicht is.

Gedragsverklaring aanbesteden

Als een aanbestedende dienst besluit de integriteit te toetsen doet hij dat in eerste instantie via de eigen verklaring. Slechts de winnende inschrijver kan om een bewijsstuk ten aanzien van de integriteit worden gevraagd, de zogenaamde "gedragsverklaring aanbesteden" (gva).  Deze gedragsverklaring wordt afgegeven door de minister van Justitie. De termijnen waarbinnen de gva afgegeven moet zijn, zijn niet echt verkort. De termijn voor het afgegeven van een gva voor een rechtspersoon bedraagt maximaal 16 weken. Deze gedragsverklaring is breder dan de huidige Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG). Bij de gedragsverklaring worden ook mededingingsrechtelijke overtredingen in ogenschouw genomen, zoals een onherroepelijke boete van de NMa. Daarnaast is de geldigheid van de gedragsverklaring langer dan de thans gehanteerde gebruikelijke termijnen. De geldigheid van de gedragsverklaring wordt één jaar. Een VOG kan niet meer als bewijs dienen. Wel kan aanvullend nog een BIBOB-onderzoek worden uitgevoerd. Alleen onherroepelijke veroordelingen van 4 jaar voor deelname aan de inschrijving mogen bij de beoordeling worden betrokken. De aanbestedende dienst is niet verplicht dit bewijs te vragen. Weigering van een gedragsverklaring leidt niet tot automatische uitsluiting. De aanbestedende dienst dient hierin een eigen afweging te maken.

Gebruik van de gedragsverklaring aanbesteden geldt zowel bij Europese als nationale aanbestedingen.

Aanvullend beleid

Het wetsvoorstel richt zich in grote lijnen op Europese aanbestedingen, toepassing van een aantal algemene beginselen op aanbestedingen waarop de richtlijnen niet van toepassing zijn en uniformering van een aantal administratieve voorschriften, zoals de eigen verklaring, gedragsverklaring aanbesteden en het verplicht gebruik van Tenderned.

In aanvulling op de nieuwe Aanbestedingswet wordt gebruik gemaakt van aanvullende beleidsmaatregelen.

Eén daarvan is het opstellen van de Gids Proportionaliteit, die in nauwe samenwerking met Pianoo, aanbestedende diensten en ondernemers wordt ontwikkeld.  

Daarnaast heeft het Ministerie van EZ een convenant gesloten met de VNG, ondermeer om aanbestedingen onder de Europese drempel te uniformeren. Daartoe zal de VNG een Model Inkoopreglement en Algemene Inkoopvoorwaarden opstellen met als doel gebruik van deze modellen door gemeenten.

Ook wil het Ministerie inzetten op de verbetering van de klachtenafhandeling. Hiervoor wil zij ondersteuning bieden bij het opzetten van een aanbestedingsloket, een adviescentrum op het gebied van aanbestedingen waar ondernemers ook met hun klachten terecht kunnen. Daarnaast wordt een uniforme klachtenregeling opgesteld die kan bijdragen aan een snelle en zorgvuldige afhandeling van klachten. Tot slot wordt een commissie van aanbestedingsexperts ingesteld die op een laagdrempelige, niet-bindende wijze kan bemiddelen in een geschil over een aanbesteding.

Auteurs

De foto van Petra Heemskerk
Petra Heemskerk
Partner
Amsterdam