Home / Publicaties / Vordering ingesteld door failliet. Niet-ontvankelijkheid....

Vordering ingesteld door failliet. Niet-ontvankelijkheid. Wenk onder Hof Den Haag, 4 december 2018

10/07/2019

Marlous de Groot is redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Insolventierecht (RI).

Is het geding aanhangig vanaf de dag van de dagvaarding of vanaf de dag waarop het herstelexploot is uitgebracht?

Wenk in RI 2019/44, ECLI:NL:GHDHA:2018:3933

In deze zaak vordert appellant vernietiging van het vonnis van de rechtbank en, na vermeerdering van eis, veroordeling van geïntimeerde tot betaling van ruim € 200.000. In hoger beroep voert geïntimeerde als meest verstrekkende verweer aan dat appellant niet-ontvankelijk was in zijn vorderingen in eerste aanleg aangezien de dagvaarding uitgebracht is op tijdstip waarop appellant in staat van faillissement verkeerde.

Het hof verstaat dit beroep als een incidenteel appel (r.o. 2.5.) omdat het beroep op niet-ontvankelijkheid betrekking heeft op het dictum van het vonnis van de rechtbank en de rechtbank daarin de vorderingen van appellant heeft afgewezen in plaats van appellant in deze vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren. Het hof oordeelt met betrekking tot het beroep van geïntimeerde op niet-ontvankelijkheid van appellant, dat dit een incidenteel appel is dat impliciet in de memorie van antwoord besloten ligt. Hiermee volgt het hof de bestaande jurisprudentie (HR 15 april 1983, NJ 1983/648), waaruit volgt dat een incidenteel appel in een memorie van antwoord besloten kan liggen, zonder dat het onder die benaming wordt aangegeven. Hiervoor is wel vereist dat de geïntimeerde het voor de wederpartij op een begrijpelijke wijze kenbaar maakt dat hij tegen een beslissing van de rechter in eerste aanleg bezwaar heeft. In het onderhavige geval oordeelde het hof dat hiervan sprake was omdat appellant in de akte houdende conclusie van repliek verweer heeft gevoerd tegen het beroep op de niet-ontvankelijkheid.

Art. 23 Fw bepaalt dat door de faillietverklaring de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen. Hoewel de schuldenaar de vrije beschikkings- en beheersbevoegdheid over zijn tot het faillissement behorende vermogen verliest, heeft art. 23 Fw niet tot gevolg dat de gefailleerde zijn bevoegdheid verliest om als eiser of gedaagde in rechte op te treden. Hij wordt niet proces onbekwaam of procesonbevoegd (zie B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1) (Wessels Insolventierecht; nr. II) 2019/2330 en de daar genoemde verwijzingen). Desondanks is het in beginsel de curator die procedeert (zie Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1) (Wessels Insolventierecht nr. II) 2019/2330a) en het procesbeleid bepaalt (Hof Amsterdam 5 december 2017, RI 2018/26, r.o. 3.4).

Blijkens art. 25 lid 1 Fw worden rechtsvorderingen, welke tot onderwerp hebben rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren, zowel tegen als door de curator ingesteld. Zoals eerder opgemerkt, heeft art. 23 Fw niet tot gevolg dat de failliet onbevoegd is om, als eiser of verweerder, in rechte op te treden. Echter, in het geval de failliet als eiser optreedt, hoeft de gedaagde deze inbreuk op art. 25 lid 1 Fw niet te dulden en kan hij de niet-ontvankelijkheid van de eis inroepen (vgl. HR 22 oktober 1993, NJ 1994/374 (Staat/G) en HR 1 mei 1914, NJ 1914, p. 709. De rechter kan niet ambtshalve de gefailleerde niet-ontvankelijk verklaren (Polak, Faillissement en surseance van betaling, p. 112 en noot Heemskerk en Van der Grinten bij het arrest HR 18 november 1983, NJ 1984/256). Alvorens te kunnen beslissen op het niet-ontvankelijkheidsberoep van geïntimeerde, dient het hof eerst te beoordelen of de vorderingen zijn ingesteld op het tijdstip waarop appellant nog in staat van faillissement verkeerde.

Art. 125 Rv bepaalt dat het geding aanhangig is vanaf de dag van de dagvaarding. Appellant stelde dat het herstelexploot als een nieuwe dagvaarding zou gelden. Alsdan zou dat tot gevolg hebben dat appellant op het tijdstip waarop het geding aanhangig werd gemaakt (lees: de dag waarop het herstelexploot werd uitgebracht) niet meer failliet was. Het hof volgt deze redenering echter niet. Op grond van art. 125 lid 4 Rv vervalt de aanhangigheid van het geding indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum, ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na die roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht. In het onderhavige geval is tijdig een herstelexploot uitgebracht. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de dagvaarding niet is vervallen en dat een herstelexploot niet kan worden beschouwd als een nieuwe dagvaarding, maar tot gevolg heeft dat de rechtskracht van de oorspronkelijk uitgebrachte dagvaarding is hersteld. Hiermee is vast komen te staan dat appellant in staat van faillissement verkeerde op het moment dat het geding aanhangig werd gemaakt en wordt hij niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen.

Auteurs

De foto van Marlous de Groot
Marlous de Groot
Counsel
Amsterdam