Ziekenhuizen niet aanbestedingsplichtig

25/11/2008

Na lang wachten is het verlossende oordeel geveld. Dinsdag' november 2008 heeft het Hof Arnhem uitspraak gedaan in de Amphia-zaak. In deze zaak stond de vraag centraal of het Amphia Ziekenhuis te Breda aanbestedingsplichtig was voor de keuze van een leverancier van voedselverdeelwagens. Om aanbestedingsplichtig te zijn moet het ziekenhuis voldoen aan het criterium 'publiekrechtelijke instelling'.

Publiekrechtelijke instelling
Een instelling is een publiekrechtelijke instelling als:

a) deze is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. De behoeften mogen geen commercieel karakter hebben;
b) deze rechtspersoonlijkheid heeft; en
c) (i) of wel de activiteiten in hoofdzaak door een aanbestedende dienst worden gefinancierd, (ii) ofwel het beheer is onderworpen aan het toezicht door een aanbestedende dienst, (iii) of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst zijn aangewezen.

De voorwaarden 1 tot en met 3 zijn cumulatief, de elementen (i) tot en met (iii) zijn alternatieven.

Rechtbank Breda en Hof Den Bosch
In de eerste twee instanties (Rechtbank Breda d.d. 30-11-2004, LJN AR7227, en Hof Den Bosch'-10-2005, LJN AU4635) werd geoordeeld dat het ziekenhuis wel aanbestedingsplichtig was. De rechtbank kwam tot die conclusie, omdat volgens haar sprake was van overheidsfinanciering (criterium c (i)) en overheidstoezicht (criterium c (ii) en (iii)). Aangenomen werd dat sprake was van overheidsfinanciering, omdat de financiering in de praktijk voor 60% uit ziekenfondspremies bestaat en het ziekenfonds is aan te merken als een (overheidsgerelateerde) publiekrechtelijke instelling. Overheidstoezicht werd aangenomen, nu de overheid op grond van verschillende wetten toezicht op het beheer van het ziekenhuis houdt. Het Hof bevestigde het oordeel van de rechtbank en voegde daaraan nog toe dat de behoeften waarin Amphia voorziet niet van commerciële aard zijn, omdat zij niet zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van de door het College Tarieven Gezondheidszorg vastgestelde tarief.

Hoge Raad
De Hoge Raad is het in zijn uitspraak van 1 juni 2007 (LJN AZ9872) met deze conclusie niet eens. De Hoge Raad is van oordeel dat het Hof bij de beoordeling of er sprake is van een algemeen belang van commerciële aard ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat ziekenhuizen in een concurrerende omgeving opereren. Ziekenhuizen werken op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en dragen zelf het economische risico van hun activiteiten. Daarnaast is er volgens de Hoge Raad geen sprake van overheidsfinanciering (over overheidstoezicht heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten, omdat daar geen cassatieklacht tegen gericht was). Van overheidsfinanciering is volgens Europese jurisprudentie alleen sprake, aldus de Hoge Raad, als tegenover deze vergoeding geen specifieke prestatie staat. Van het ontbreken van een specifieke tegenprestatie is in dit geval echter geen sprake. Tegenover de uit de ziekenfondspremies ontvangen gelden stond namelijk de verplichting tot het verlenen van zorg door de ziekenhuizen. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof Den Bosch en verwijst de zaak vervolgens naar het Hof Arnhem.

Hof Arnhem na verwijzing
In de uitspraak van het Hof Arnhem zijn de volgende twee vragen aan de orde. Voorziet het ziekenhuis in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële aard zijn? Worden de activiteiten van het Amphia Ziekenhuis in overwegende mate gefinancierd door de overheid, is het beheer onderworpen aan overheidstoezicht, of is er sprake van benoeming van bestuurders of toezichthouders door de overheid?

De benoeming van bestuurders en toezichthouders speelt in deze procedure geen rol. Ook de overheidsfinanciering speelt in deze procedure geen rol meer, nu de Hoge Raad daar in zijn uitspraak al een definitief oordeel over heeft gegeven. Rest nog de vraag of er sprake is van overheidstoezicht op het beheer van het ziekenhuis. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Op basis van Europese rechtspraak is controle achteraf onvoldoende om van overheidstoezicht te spreken. Er moet echt sprake zijn proactieve beïnvloeding op het beleid. Volgens het Hof scheppen de regelingen die voor de ziekenhuizen gelden een kader waarbinnen de instellingen (met relatief veel beleidsvrijheid) het zorgaanbod moeten inrichten, en voor zover via de wettelijke regelingen sprake is van toezicht (achteraf), dan beperkt zich dat tot de bouw van een ziekenhuis, aanschaf van medische apparatuur en budgettering van het ziekenhuis.

Nu aan alledrie de elementen van het hiervoor genoemde (onder c) niet is voldaan en de voorwaarden a tot en met c cumulatief zijn, hoeft het Hof niet meer in te gaan op de vraag of Amphia voorziet in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard. Ziekenhuizen voldoen niet aan de voorwaarden die worden gesteld aan het begrip publiekrechtelijke instelling.

In lijn met de Hoge Raad: rechtbank Utrecht
Voordat het Hof Arnhem in de 'Amphia-zaak' een uitspraak heeft gedaan, heeft de rechtbank Utrecht zich op 17 augustus 2007 - waarbij CMS Derks Star Bussman het ziekenhuis bijstond -, over een vergelijkbare kwestie uitgelaten. In dit geval had het Sint Antonius Ziekenhuis onderhands een overeenkomst gesloten met een parkeerexploitant die ook de bouw van de parkeergarage ter hand zou nemen. Een andere parkeerexploitant betoogde dat het aangaan van de overeenkomst tot de bouw en exploitatie van de parkeergarage aanbestedingsplichtig was. 'Nee', zei de rechtbank Utrecht. In lijn van het arrest van de Hoge Raad was er volgens de rechtbank geen sprake van overheidsfinanciering. Ook achtte de rechtbank het niet aannemelijk dat de overheid in staat was om het beleid van het ziekenhuis, in het bijzonder de opdracht tot realisatie en exploitatie van de parkeergarage, zodanig te beïnvloeden dat er sprake is van overheidstoezicht.

De uitspraak van de rechtbank is, evenals de voorgaande uitspraken, gewezen met inachtneming van het oude financieringsstelsel in de gezondheidszorg. Wel laat de rechtbank Utrecht zich uit over de vraag of het oordeel anders zou zijn uitgevallen onder het nieuwe financieringsstelsel in de gezondheidszorg (dat vanaf 1 januari 2006 in werking is getreden). Gezien het feit dat de marktwerking alleen maar is toegenomen, het overheidstoezicht verminderd is en de financiering door private verzekeringspartijen plaatsvindt, is het antwoord daarop ontkennend.

Conclusie
Algemene ziekenhuizen zijn dus, op basis van de huidige jurisprudentie, niet aanbestedingsplichtig.

Auteurs

De foto van Petra Heemskerk
Petra Heemskerk
Partner