Zondagopenstelling op grond van de vernieuwde “toerismebepaling”

25/11/2011

Op 1 januari 2011 is de gewijzigde Winkeltijdenwet in werking getreden. Daarbij is de zondagopenstelling op grond van de zogenoemde toerismebepaling nader ingekaderd. In beginsel geldt een verbod om de winkel op zondag open te hebben. De Winkeltijdenwet geeft daarop diverse uitzonderingsmogelijkheden, waaronder de toerismebepaling. Deze toerismebepaling komt er - kort gezegd - op neer dat in het geval een gemeente veel toerisme kent, zij zondagopenstelling voor winkels in een deel of in de hele gemeente kan toestaan gedurende de door de gemeente aan te geven openingstijden (vaak vanaf 12 uur tot 19 uur).

Oneigenlijk gebruik - wetswijziging

In sommige gemeenten is van de toerismebepaling gebruik gemaakt terwijl er in die desbetreffende gemeenten eigenlijk geen sprake was van toerisme in betekenende mate. De wetgever heeft aan dit oneigenlijke gebruik van de toerismebepaling een eind willen maken met de wijziging van de Winkeltijdenwet die afgelopen 1 januari 2011 in werking is getreden.

Substantieel, autonoom en 'ten behoeve van'

Daartoe is aan de toerismebepaling toegevoegd het woordje "substantieel". Een gemeente moet dus substantieel toerisme kennen om gebruik te kunnen maken van de toerismebepaling. Dit begrip zal afhankelijk van de betrokken gemeente moeten worden ingevuld, maar op zijn minst zal toch sprake moeten zijn van toerisme in betekenende mate waarmee die gemeente zich onderscheidt van andere (vergelijkbare?) gemeenten.

In aanvulling daarop gold al dat die zondagopenstelling niet mag worden toegepast als de oorzaak van het toerisme is gelegen in het louter en alleen openen van de winkels. Er moet dus sprake zijn van toerisme, los van de zondagopenstelling. Dit betekent dat een gemeente alleen de toerismebepaling kan toepassen als er sprake is van substantieel en autonoom toerisme.

Vervolgens geldt de voorwaarde dat de zondagopenstelling er ten behoeve van het substantieel en autonoom toerisme moet zijn. Dit houdt in dat als er geen enkele relatie tussen zondagopenstelling en het toerisme bestaat, bijvoorbeeld een natuurgebied dat veel toeristen trekt maar tegelijkertijd ook ver van de winkels in de gemeente is gelegen of sprake is van een toeristische trekpleister in de gemeente die niet op zondag is geopend, er onvoldoende relatie bestaat tussen het substantieel en autonoom toerisme en de zondagopstelling, zodat de toerismebepaling niet kan worden toegepast.

Gemotiveerde belangenafweging

Daarnaast heeft de wetgever geprobeerd het oneigenlijk gebruik tegen te gaan door een meer gespecificeerde motiveringsplicht op te leggen, waarbij uiteraard voornoemde aspecten (substantieel, autonoom en ten behoeve van) toereikend moeten worden onderbouwd en bovendien in het besluit in ieder geval aandacht moet worden besteed aan de volgende belangen:

1. werkgelegenheid en economische bedrijvigheid in de gemeente, waaronder mede wordt begrepen het belang van de winkeliers met weinig of geen personeel en van winkelpersoneel;
2. de zondagsrust in de gemeente;
3. de leefbaarheid, de veiligheid en de openbare orde in de gemeente.

Eerste uitspraak "Rheden"

Inmiddels is op 1 september 2011 een eerste (schorsings)uitspraak door de hoogste bestuursrechter, het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, gedaan. Het betrof de winkeltijdenverordening van de gemeente Rheden waarin de toerismebepaling was opgenomen. De gemeente Rheden had diverse toeristische attracties opgevoerd, waarbij met name in het oog sprong het natuurgebied De Veluwezoom met jaarlijks 2 miljoen bezoekers.

Substantieel en autonoom
De plaatselijk verenigde kleine winkeliers kwamen tegen dit besluit van de gemeente op, wat zich in vele gemeenten voordoet en zal voordoen. De voorzieningenrechter heeft hun verzoek om schorsing echter afgewezen. Uit de uitspraak blijkt dat ten aanzien van de toets substantieel en autonoom toerisme behoorlijk indringend wordt getoetst, evenals de toets of er sprake is van zondagopenstelling ten behoeve van het toerisme. De voorzieningenrechter zag in het aantal van 2 miljoen jaarlijkse bezoekers aan de Veluwezoom al voldoende aanleiding om substantieel en autonoom toerisme aan te nemen.

Ten behoeve van
Aan het ten behoeve van-criterium werd in dit geval ook voldaan omdat de zuidoostelijke strook van het natuurgebied waarin de toeristische voorzieningen zijn geconcentreerd, direct grenzen aan de kernen van de gemeente Rheden. Aldus is sprake van voldoende samenhang tussen de buiten de bebouwde kom gelegen toeristische trekker De Veluwezoom (Posbank)en de winkels in de kernen van Rheden dat zondagopenstelling ondersteunend kan zijn aan het toerisme, aldus de voorzieningenrechter.

Belangenafweging
Ten aanzien van de belangenafweging neemt de voorzieningenrechter een meer terughoudende toets aan. In dit geval werd ondanks een nipte meerderheid in de gemeenteraad en een op een aantal punten in eerste instantie niet geheel voldoende onderbouwing van de benodigde belangenafweging toch herstelbaar geacht (bij de beslissing op bezwaar). Daarbij hechtte de rechter bovendien belang aan het feit dat bijvoorbeeld de discussie over de belangen van de kleine winkeliers ook al in de Tweede Kamer ruimschoots aan de orde was geweest.

Overgangsrecht - aanpassen bestaande winkeltijdenverordeningen

Tot slot moet nog worden opgemerkt dat in de gewijzigde Winkeltijdenwet ook overgangsrecht is opgenomen. Die gemeenten die op 1 januari 2011 al een winkeltijdenverordening kenden met daarin opgenomen een toerismebepaling, hebben tot aanstaande 1 januari 2012 de tijd om hun winkeltijdenverordening aan te passen aan de nieuwe wet. Dit betekent dat die gemeenten, die toepassing hebben gegeven aan de toerismebepaling, een nieuw besluit zullen moeten nemen vóór 1 januari 2012 waarbij wordt voldaan aan de hiervoor genoemde criteria van zondagopenstelling ten behoeve van substantieel en autonoom toerisme en de daarvoor benodigde belangenafweging.

Conclusie

De conclusie is dat de wetgever met de nieuwe wet vooral heeft beoogd het oneigenlijk gebruik van de toerismebepaling tegen te gaan. De wetgever heeft dus niet in zijn algemeenheid de toerismebepaling willen beperken. Lichtzinnig en onvoldoende onderbouwde toerismebepalingen zullen mede gelet op de vele aandacht die er in het algemeen is voor zondagopenstellingbesluiten, niet snel meer voorkomen.

Auteurs

Jan van Vulpen
Advocaat