Zorgen om Madoff?

Een opsteker voor de financiële instellingen in Nederland die (niet eigen) gelden kwijt zijn geraakt in de Madoff-affaire. Bij brief van 27 mei 2009 heeft de minister van Financiën Wouter Bos de Tweede Kamer nader geïnformeerd over de Madoff-fraude in Nederland. In deze brief geeft Bos aan dat beleggers in Madoff-fondsen geen verwijt kan worden gemaakt. Bovendien geeft Bos een voorzetje voor de conclusie dat de zorgplicht van financiële instellingen niet verder strekt dan tot de door haar ingeschakelde (tussen-)personen.

De werkwijze van Madoff is inmiddels genoegzaam bekend. Hij genereerde zijn geld met name via zogeheten "feederfunds". Deze feederfunds trokken geld aan van andere fondsen, (vermogende) particulieren en ondernemingen. Het geld dat Madoff ontving van investeerders werd (vermoedelijk) niet belegd. Het uit te keren rendement aan bestaande beleggers werd betaald uit de inleg van nieuwe beleggers. Momenteel zijn wereldwijd diverse (strafrechtelijke) onderzoeken naar de Madoff-fraude gaande. Madoff heeft ondertussen bekend.

Bos stelt dat Madoff zijn klanten doelbewust heeft misleid door een onjuiste voorstelling van zaken te geven en dat ondernemingen in het kader van hun risicobeoordeling en hun beleggingsonderzoek zich hebben gebaseerd op deze onjuiste informatie. Bos erkent hiermee indirect dat financiële instellingen die geld van onder meer particulieren hebben belegd in Madoff-fondsen geen verwijt kan worden gemaakt dat zij hun zorgplicht (onderzoeksplicht) hebben geschonden vanwege de misleiding door Madoff.

Afgezien van het feit dat de instellingen die belegden in Madoff geen verwijt kunnen worden gemaakt, omdat deze zijn misleid door Madoff, is het de vraag hoever de zorgplicht van een instelling waarmee een particulier zaken doet strekt. Financiële instellingen moeten in het kader van hun zorgplicht onder meer een risicobeoordeling maken van fondsen waarin wordt belegd en hun cliënten voldoende informeren. Bij de risicobeoordeling dient een onderscheid te worden gemaakt tussen rechtstreekse en niet-rechtstreekse beleggingen in de feederfunds van Madoff. In de gevallen waarin de particulieren/instellingen niet rechtstreeks geld hebben belegd in de feederfunds, maar via één of meer tussenschakels, heeft de risicobeoordeling zich niet direct gericht tot de feederfunds van Madoff, maar op de tussenschakels. Dit zal volgens Bos een rol spelen bij de beoordeling of de onderneming heeft voldaan aan haar zorgplicht. Ons inziens is dit een belangrijke aanwijzing dat Bos van mening is dat de zorgplicht voor financiële instellingen niet verder strekt dan tot de door haar ingeschakelde (tussen-)personen. De verzamelaars van claims in Nederland kunnen hun borst dus nat maken, want de eerste slag is nu al verloren. Financiële instellingen in Nederland treffen geen blaam. Zij zijn misleid door Madoff en hebben in het gros van de gevallen aan hun zorgplicht voldaan door de risicobeoordeling los te laten op de relevante tussenschakel. Het beoordelen van de Madoff-fondsen viel daarmee buiten hun zorgplicht.