Home / Publicaties / ’t Is een vreemdeling zeker, die verdwaald is z...

’t Is een vreemdeling zeker, die verdwaald is zeker....

Handhaving van de Wet arbeid vreemdelingen in de bouw

01/12/2010

Bij controles op de bouwplaats of in de administratie van een bouwproject door de Arbeidsinspectie is het vaak raak; de praktijk leert dat het niet meevalt om te voorkomen dat er buitenlandse werknemers zonder de benodigde vergunningen aan het werk zijn. Aangeven dat de vreemdeling dan verdwaald is baat niet. De aanwezigheid van één of meer vreemdelingen leidt tot hoge boetes voor alle partijen die bij het bewuste bouwproject zijn betrokken; één vreemdeling op de bouwplaats en dus één overtreding kan wel tot vier of meer boetes leiden (uitzendbureau, onderaannemer, hoofdaannemer,opdrachtgever/projectontwikkelaar).

De Wet arbeid vreemdelingen (Wav) geeft voorschriften voor het laten verrichten van arbeid door vreemdelingen, te weten arbeidskrachten van buiten de Europese Economische Ruimte (EER). Deze buitenlandse werknemers mogen in principe niet zonder een tewerkstellingsvergunning worden ingeschakeld; de werkgever van deze buitenlandse werknemers wordt daarvoor aansprakelijk gehouden. De Arbeidsinspectie controleert bedrijven in Nederland op illegale werknemers en heeft de bevoegdheid om voor overtredingen van de Wav een bestuurlijke boete op te leggen aan de werkgever. Aangezien het aantal geconstateerde overtredingen in de bouwsector hoog is, blijft de Arbeidsinspectie bij controles op de Wav aan de bouwsector prioriteit geven.
Omdat het begrip 'werkgever' in de Wav ruim wordt uitgelegd - veel ruimer dan in het arbeidsrecht - wordt voor de aanwezigheid van één vreemdeling zonder vergunning vaak aan alle partijen die bij het bouwproject betrokken zijn een boete opgelegd. Doordat de boetes in de beleidsregels op vaste bedragen zijn vastgesteld, staat de boetehoogte veelal los van het economisch gewin dat een overtreder bij zijn overtreding heeft, voorzover economisch gewin al aanwezig is. Bovendien is steeds meer aan de orde dat boetes door bouwpartijen onderling verrekend worden, waardoor bepaalde bedrijven met dubbele boetes geconfronteerd worden.
De vraag doet zich voor of het begrip werkgever niet te ruim is bepaald en of de wet hiermee niet het doel voorbij is geschoten. Het is uiteraard goed dat illegale arbeid, waardoor sprake kan zijn van uitbuiting en/of concurrentievervalsing, wordt opgespoord en bestraft. Maar het huidige beleid, om voor één illegale vreemdeling een boete op te leggen aan elk bedrijf dat ook maar enigszins betrokken is bij dat bouwproject gaat wel erg ver. Dit maakt het uitbesteden van werk en het inschakelen van derden bij een bouwproject wel erg riskant.

Doel Wav
Doel van de Wav is de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt en het voorkomen van misstanden. In veel gevallen gaat illegale arbeid gepaard met een te lage beloning voor de werknemer, slechte arbeidsomstandigheden en ontduiking van premies en belastingen. Tewerkstelling van illegale en vaak goedkopere arbeidskrachten leidt vaak ook tot oneerlijke concurrentie.

Vreemdelingen
Kort gezegd verbiedt de Wav het om vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten. Vreemdelingen zijn arbeidskrachten van buiten de zogenaamde EERlanden 1) , met uitzondering van Bulgarije en Roemenië. Alhoewel Bulgarije en Roemenië per 1 januari 2007 tot de Europese Unie zijn toegetreden is voor werknemers uit deze landen nog steeds een tewerkstellingsvergunning nodig. In 2012 wordt bekeken of nog tot 2014 een tewerkstellingsvergunning verplicht zal zijn; vanaf 2014 wordt Nederland in elk geval ook vrij toegankelijk voor arbeidskrachten vanuit Bulgarije en Roemenië.
Na een daling van het aantal overtredingen in 2007 en 2008 heeft de Arbeidsinspectie in 2009 in de bouw weer een toename van het aantal overtredingen geconstateerd; bij 23% van de gecontroleerde bouwbedrijven was sprake van illegale arbeid. Veel geconstateerde overtredingen in de bouw hebben betrekking op werknemers uit Bulgarije en Roemenië.

Werkgever
Het begrip 'werkgever' in de Wav is veel ruimer dan het werkgeversbegrip in het arbeidsrecht. Werkgever is gedefinieerd als: 'degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten'. Dit begrip ziet zowel op bedrijven, overheidsinstellingen als op particulieren die een ander feitelijk voor zich laten werken. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voldoende.
De ruime definitie van werkgever beoogt te voorkomen dat via sluipwegen en ingewikkelde constructies wordt geprobeerd om het verbod om vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning in te schakelen en daarmee de vergunningplicht te ontgaan.

Door de grote reikwijdte van het begrip werkgever kan het voorkomen - en komt het in de praktijk ook vaak voor - dat meerdere partijen voor tewerkstelling van één en dezelfde vreemdeling zonder vergunning worden beboet. Dit wordt door de bestuursrechter uitdrukkelijk geaccepteerd. Zo komt het in de praktijk vaak voor dat via een uitzendbureau door een onderaannemer medewerkers worden ingehuurd. Als daar één vreemdeling zonder benodigde tewerkstellingsvergunning tussen zit, wordt de gehele keten die bij het project betrokken is (uitzendbureau, onderaannemer, hoofdaannemer, opdrachtgever) door de Arbeidsinspectie beboet.

Het opnemen van inleenvoorwaarden in aanneming- of overige overeenkomsten, zoals steeds meer gebeurt, kan onder omstandigheden wel zorgen voor een matiging van de boete, maar maakt nog niet dat aan de ruime reikwijdte van het werkgeversbegrip kan worden ontkomen.

Ministerie V&W c.q. Staat zelf ook veroordeeld voor overtredingen Wav
Opvallend is dat het Ministerie van Verkeer en Waterstaat zich recent ook verzet heeft tegen de reikwijdte van het werkgeversbegrip in verband met een opgelegde boete waarbij V&W dezelfde bezwaren aanvoerde die ook door private partijen telkens naar voren worden gebracht 2). Zo werd betoogd dat zij (Rijkswaterstaat in dit geval) een overeenkomst met een bedrijf was aangegaan voor het realiseren van een project (conserveren van bruggen), maar geen opdracht had gegeven aan de vreemdeling om arbeid te verrichten. Net zoals in eerdere zaken, werd dit betoog ook hier verworpen. Aangevoerd werd voorts dat er geen belang meer was bij de boete omdat aan andere partijen voor de tewerkstelling van deze vreemdeling ook al een boete was opgelegd, hetgeen eveneens werd verworpen. Het Ministerie deed vervolgens nog een beroep op de strafrechtelijke immuniteit van de overheid, maar ook dat ging niet op. De Raad van State oordeelde dat dit niet geldt voor bestuursrechtelijke boetes. Het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, en dus de Staat, ontkwam derhalve niet aan de door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Arbeidsinspectie) opgelegde boete. Ook overheden zelf, waaronder gemeenten, provincies en waterschappen, lopen dus risico's wanneer zij projecten door derden laten uitvoeren (wegbeheer, groenbeheer etc.).

Doorbelasting boete
De toenemende bekendheid met de grote reikwijdte van de Wav heeft ertoe geleid dat steeds meer bedrijven in de bouwketen contractueel met elkaar bedingen dat de Wav moet worden nageleefd en dat opgelegde boetes op de opdrachtnemer worden verhaald. Doorbelasting van een boete kan in principe alleen plaatsvinden als dit tussen partijen is overeengekomen. In een zaak waarover de Raad van State op 4 februari 2009 3) uitspraak deed leidde de doorbelasting van boetes ertoe dat één bedrijf uiteindelijk vier boetes moest betalen. Het betoog van dat bedrijf dat aan haar zelf geen boete meer kon worden opgelegd omdat zij de boetes van die andere bedrijven al had betaald en daarmee al voldoende was bestraft werd door de Raad van State verworpen.

Conclusie
De Wav gaat uit van een zeer ruim werkgeversbegrip; zodanig ruim dat het in de praktijk moeilijk is om daaraan te ontkomen. Gelet daarop is het verstandig dat men binnen het bedrijf voldoende op de hoogte is van de Wav en de op basis daarvan bestaande verplichtingen. Ook is het goed als bij elke opdracht of overeenkomst, waarbij aan derden opdracht wordt gegeven voor het verrichten van werkzaamheden, bepalingen worden opgenomen die erop zien dat geen vreemdelingen worden ingezet, anders dan met een geldige tewerkstellingsvergunning en dat de wederpartij bij boeteoplegging door de Arbeidsinspectie aansprakelijk zal worden gesteld. Het opnemen van een meldplicht en een toestemmingsvereiste van de wederpartij in het geval er werknemers worden ingeleend door de wederpartij kan daarbij ook nuttig zijn. Daarmee wordt echter nog niet ontkomen aan het werkgeverschap.

Het ruime werkgeversbegrip is bedoeld om te voorkomen dat via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod om vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning in te schakelen en daarmee de vergunningplicht zou worden ontgaan. Maar moet dit er dan toe leiden dat voor één illegale vreemdeling wel vier boetes worden opgelegd? Als het bedrijf danwel de bedrijven die de vreemdeling daadwerkelijk heeft uitgezonden en/of ingeleend al beboet zijn, waarom moeten dan ook nog de bedrijven die verder in de keten staan worden bestraft? Van een constructie om boetes te ontlopen of financieel gewin is in die situaties vaak geen enkele sprake. Meestal is de desbetreffende vreemdeling min of meer per ongeluk bij het bouwproject ingezet. De Rijksoverheid, althans het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, vindt dit zelf ook te ver gaan. Het huidige beleid, om voor één illegale vreemdeling een boete op te leggen aan elk bedrijf dat ook maar enigszins betrokken is bij dat bouwproject, gaat wel erg ver en maakt het uitbesteden van werk en het inschakelen van derden bij een bouwproject zeer riskant.

1) Landen uit de Europese Economische Ruimte en Zwitserland. De landen van de EER zijn de landen van de Europese Unie, plus Noorwegen, IJsland en Liechtenstein. Voor deze landen geldt vrij verkeer van werknemers.
2) ABRS 12 mei 2010, 200901893/1/V6, LJN BM4166;
3) ABRS 4 februari 2009, LJN BH1886

Auteurs

Erika-SamuelsBrusse-CMS-NL
Erika Samuels Brusse - van der Linden