Home / People / Michelle van den Brink
Portret vanMichelle Brink

Michelle van den Brink

Advocaat

CMS
Atrium - Parnassusweg 737
1077 DG Amsterdam
Postbus 94700
1090 GS Amsterdam
Nederland
Talen Nederlands, Engels

Michelle van den Brink is als advocaat werkzaam binnen de Praktijkgroep Real Estate & Construction van ons kantoor waarbinnen zij is gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht en bouwrecht.

Op het gebied van aanbestedingsrecht adviseert Michelle zowel aanbestedende diensten als (inschrijvende) ondernemingen. Zij richt zich op de preventieve toetsing van aanbestedingstrajecten, het mede redigeren van aanbestedingsdocumenten en zij treedt op in aanbestedingsgeschillen.

Daarnaast houdt Michelle zich bezig met het civiele bouwrecht. In dat kader treedt zij, binnen en buiten rechte, op voor zowel opdrachtgevers, als adviseurs en aannemers.

Michelle is sinds 2015 werkzaam bij CMS.

Meer Minder

Opleidingen

  • Nederlands recht (privaatrecht), Universiteit Utrecht
Meer Minder

Feed

27/03/2024
CMS gerankt in de Legal 500 EMEA 2024
De nieuwste rankings van de Legal 500 Europe, Middle East & Africa (EMEA) zijn uit. Wij danken onze cliënten voor hun vertrouwen in ons en hun feedback. Onze advocaten worden beschreven als 'personal...
03/08/2023
Pas op bij het verwijzen naar merken en typen in technische specificaties...
Het gerechtshof Arn­hem-Leeu­war­den ("het hof") heeft op 4 juli 2023 een arrest in kort geding gewezen over de vraag of het de gemeente Utrecht ("de Gemeente") vrijstond in haar bestek te verwijzen naar bepaalde merken en typen LED armaturen. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Kort samengevat oordeelt het hof dat de Gemeente het ver­wij­zings­ver­bod zoals neergelegd in artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012 ("Aw") heeft overtreden nu de Gemeente zich niet kan beroepen op de aanwezigheid van een uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­heid. In dit artikel worden het oordeel van het hof en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen besproken. Tot slot worden de consequenties voor de rechtspraktijk behandeld.    Wat vooraf ging De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de opdracht tot het leveren, plaatsen, aansluiten en vervangen van haar openbare verlichting. De opdracht ziet met name op de vervanging van conventionele armaturen door LED armaturen. In het bestek verwijst de Gemeente naar verschillende merken en typen LED armaturen die een toekomstige aannemer moet kunnen leveren. Orange Lighting B.V. ("Orange Lighting") is een fabrikant en leverancier van LED armaturen voor openbare verlichting. Haar LED armaturen worden niet in het bestek genoemd. Wel heeft de Gemeente in de offerteaanvraag aangegeven dat inschrijvers ook LED armaturen kunnen aanbieden die gelijkwaardig zijn aan de merken en typen die de Gemeente in het bestek noemt. In dat geval moet een inschrijver de ge­lijk­waar­dig­heid van een aangeboden armatuur aantonen volgens het door de Gemeente opgestelde Toet­sings­pro­to­col. Als een aangeboden armatuur niet gelijkwaardig blijkt te zijn aan een in het bestek genoemd merk en type, leidt dit tot on­gel­dig­ver­kla­ring van de in­schrij­ving. Oran­ge Lighting kan zich niet verenigen met deze opzet en heeft daarom een kort geding aangespannen. Volgens Orange Lighting zal een aannemer nooit voor een ander merk en type LED armatuur kiezen dan de Gemeente in het bestek heeft genoemd, omdat daarin het risico schuilt dat een inschrijving ongeldig wordt verklaard. De voor­zie­nin­gen­rech­ter heeft de vorderingen van Orange Lighting afgewezen, omdat de bepalingen in de Aw en de aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke beginselen zich uitsluitend richten op de bescherming van (potentiële) inschrijvers. Orange Lighting is een fabrikant en leverancier van LED armaturen en houdt zich niet bezig met het plaatsen, aansluiten en vervangen van armaturen. Orange Lighting is daarom niet in staat zelfstandig op de aanbesteding in te schrijven, aldus de voor­zie­nin­gen­rech­ter. Aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak is de voor­zie­nin­gen­rech­ter dan ook niet toegekomen. Hiertegen is Orange Lighting in hoger beroep gegaan. Het arrest In hoger beroep vernietigt het hof de beslissing van de voor­zie­nin­gen­rech­ter. Allereerst gaat het hof in op het belang van Orange Lighting bij haar vorderingen. Daartoe overweegt het hof dat het enkele feit dat Orange Lighting niet op de opdracht heeft ingeschreven, niet afdoet aan het belang dat zij in dit specifieke geval heeft bij haar vordering tot intrekking en eventueel heraanbesteding van de opdracht. Een substantieel deel van de opdracht ziet namelijk op de levering van LED-armaturen en Orange Lighting is een leverancier van LED armaturen. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden ook het belang van Orange Lighting door artikel 2.76 lid 3 Aw wordt beschermd, mede gelezen tegen de achtergrond van artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU en in het licht van Richtlijn 2007/66/EG en het Fastweb-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Redengevend daarvoor is dat het ver­wij­zings­ver­bod van artikel 2.76 lid 3 Aw betrekking heeft op de bevoordeling dan wel benadeling van bepaalde ondernemingen en bepaalde producten. De kring van belanghebbenden is in dit geval dus ruimer dan de (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding. Het hof oordeelt dan ook dat Orange Lighting een voldoende belang heeft bij haar vorderingen. Vervolgens komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van de verwijzing naar bepaalde merken en typen LED armaturen door de Gemeente. Het uitgangspunt van artikel 2.76 lid 3 Aw is dat het een aanbestedende dienst niet is toegestaan te verwijzen naar een bepaald merk of type product. Slechts indien sprake is van drie cumulatieve uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­he­den kan van het ver­wij­zings­ver­bod worden afgeweken:het voorwerp van de opdracht rechtvaardigt een verwijzing naar een bepaald merk of type product;het voorwerp van de opdracht kan niet voldoende nauwkeurig en begrijpelijk worden omschreven; enin de aan­be­ste­dings­stuk­ken is 'of gelijkwaardig' vermeld. De Gemeente heeft aangevoerd dat de opdracht een verwijzing naar bepaalde merken en typen LED armaturen rechtvaardigt, omdat het voor haar essentieel is dat de nieuwe LED armaturen aansluiten op de huidige openbare verlichting situatie. Zij wijst onder meer op het voorkomen van verrommeling van het straatbeeld en de ver­keers­vei­lig­heid van de openbare ruimte. De Gemeente stelt verder dat het niet mogelijk is om de LED armaturen waarnaar in de het bestek wordt verwezen technisch of functioneel te specificeren, omdat geen sprake was van een 0-situatie. Als de Gemeente de technische specificaties had genoemd van de LED armaturen waar zij al over beschikt, zou deze definitie dermate eng en specifiek zijn dat daaraan alleen kan worden voldaan als exact hetzelfde LED armatuur wordt aan­ge­bo­den. Vol­gens Orange Lighting kan de Gemeente wel degelijk een functionele en/of technische omschrijving van het voorwerp van de opdracht maken, waarmee aan haar wens om bij de huidige openbare verlichting situatie aan te sluiten wordt voldaan. Orange Lighting wijst erop dat LED armaturen bij uitstek functionele producten zijn die aan de hand van normen, functionele eisen en/of prestatie-eisen kunnen worden uitgevraagd. Zij onderbouwt dit standpunt met een uitvoerige bespreking van de kenmerken functionaliteit, kwaliteit van het licht, vormgeving en duur­zaam­heid. Het hof is van oordeel dat de Gemeente tegenover deze gemotiveerde betwisting onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt waarom zij in het bestek heeft moeten verwijzen naar bepaalde merken en typen LED armaturen en deze armaturen niet functioneel en/of technisch kon specificeren. Waar Orange Lighting haar betwisting met concrete voorbeelden heeft gestaafd, is de Gemeente volgens het hof in haar argumentatie in algemeenheden blijven steken. Het hof wijst in dit verband op het door de Gemeente opgestelde Handboek Openbare Buitenruimte en het door haar gehanteerde Toet­sings­pro­to­col. Daarin staan functionele en technische eisen aan de openbare verlichting opgenomen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het dan ook niet te begrijpen waarom de Gemeente wel in staat is om in het Handboek en het Toet­sings­pro­to­col een functionele en technische omschrijving van de LED armaturen te geven en in het bestek niet. Het hof concludeert dan ook dat de Gemeente het ver­wij­zings­ver­bod uit artikel 2.76 lid 3 Aw heeft overtreden, nu zij zich niet met succes kan beroepen op de uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­he­den uit dit artikel. Daarmee handelt de Gemeente onrechtmatig jegens Orange Lighting, aldus het hof.  Gevolgen voor de praktijk Uit het arrest volgen twee belangrijke lessen. In de eerste plaats dat de kring van belanghebbenden bij een vordering tot intrekking van een aanbesteding en eventueel heraanbesteding ruimer kan zijn dan alleen de (potentiële) inschrijvers op een aanbesteding. Dat is relevant voor marktpartijen die niet zelfstandig op een aanbesteding kunnen inschrijven, zoals combinanten, onderaannemers of toeleveranciers. Ook deze marktpartijen kunnen als belanghebbenden worden aan­ge­merkt. Daar­naast illustreert het arrest dat de uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­he­den op het ver­wij­zings­ver­bod restrictief moeten worden uitgelegd. Aan de onderbouwing door een aanbestedende dienst worden hoge eisen gesteld. Het is een aanbestedende dienst dus niet zonder meer toegestaan in de uitvraag te verwijzen naar merknamen of typen en daarbij de vermelding 'of gelijkwaardig' toe te voegen, zoals wij nu in aanbestedingen regelmatig voorbij zien komen. Heeft u vragen over het bovenstaande of over andere aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke kwesties? Neem dan gerust contact met ons op.
05/07/2023
Hoeveel UEA's moet een vof bij haar inschrijving indienen? (vervolg)
Het gerechtshof 's-Hertogenbosch ("het gerechtshof") heeft op 27 juni 2023 in kort geding een arrest gewezen over de vraag of Touringcars VOF ("Touringcars") mocht volstaan met het indienen van één Uniform Europees Aan­be­ste­dings­do­cu­ment ("UEA") voor de vennootschap onder firma ("vof"), of dat de beide vennoten van Touringcars daarnaast ook een eigen UEA hadden moeten indienen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie ("het Hof") heeft zich op 10 november 2022, naar aanleiding van prejudiciële vragen van het gerechtshof, gebogen over deze kwestie. Kort gezegd oordeelde het Hof dat een vof kan volstaan met het indienen van alleen haar eigen UEA, indien de vof voor de uitvoering van de over­heids­op­dracht uitsluitend gebruik wenst te maken van eigen personeel en materieel. Indien de vof daarentegen voor de uitvoering van de opdracht een beroep moet doen op de middelen van (één van) de vennoten, dan dient zij naast haar eigen UEA ook een UEA in te dienen van elk van de vennoten op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan. Over het arrest van het Hof is eerder een artikel van onze hand verschenen. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de feiten, het procesverloop en de overwegingen die aan het oordeel van het Hof ten grondslag liggen, verwijzen wij u graag naar dit artikel. Verloop na arrest van het Hof Taxi Horn Tours B.V. ("Taxi Horn Tours") stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat Touringcars niet kon volstaan met het indienen van één UEA. Gelet op het oordeel van het Hof, had volgens Taxi Horn Tours door de gemeenten Weert en Nederweert ("de Gemeenten") getoetst moeten worden of Touringcars heeft beoogd met eigen personeel en materieel de opdracht uit te voeren. Deze toets heeft niet plaatsgevonden. In dit verband wijst Taxi Horn Tours op een eis in de aan­be­ste­dings­stuk­ken die voorschrijft dat de opdracht uitgevoerd moet worden met zogeheten EURO-6 bussen. Nu de aanschafprijs van een EURO-6 bus minimaal € 300.000,- bedraagt en uit de eisen volgt dat een groot aantal EURO-6 bussen nodigzijn, is het uitgesloten dat Touringcars met eigen middelen de opdracht zou kunnen uitvoeren. De EURO-6 bussen moeten vermoedelijk worden gehuurd of geleaset van een derde, wat maakt dat de EURO-6 bussen niet behoren tot de noodzakelijke middelen van Touringcars en Touringcars een beroep moet doen op de middelen van derden, zo stelt Taxi Horn Tours. Het arrest Het gerechtshof gaat niet mee in deze stelling. Zij oordeelt dat uit het arrest van het Hof volgt dat het enkele feit dat Touringcars een vof is, niet tot gevolg heeft dat één UEA ingediend had moeten worden. Indien een inschrijvende vof voornemens is individueel deel te nemen aan een aan­be­ste­dings­pro­ce­du­re en in dat verband aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personen en materieel kan uitvoeren, volstaat één UEA. Indien een vof meent voor de uitvoering van een over­heids­op­dracht een beroep te moeten doen op de eigen middelen van één of meerdere vennoten, dient naast haar eigen UEA ook het UEA te worden ingediend van elk van de vennoten op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan. Het gerechtshof wijst erop dat de ge­schikt­heids­ei­sen van de opdracht niet voorschrijven dat een inschrijver alle middelen in eigendom moet hebben of het personeel zelf in dienst moet hebben. Dit heeft tot gevolg dat de Gemeenten dit ook niet hebben hoeven toetsen. Gelet op het oordeel van het Hof, is bepalend voor de vraag of de vof de opdracht uitsluitend met eigen personeel en materieel uitvoert, of de vof de overeenkomst kan uitvoeren met de middelen die haar gezamenlijke vennoten conform de ven­noot­schaps­over­een­komst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. Het gerechtshof benadrukt dat een inschrijver niet alleen vrijelijk over materieel beschikt wanneer het in eigendom is, maar bijvoorbeeld ook wanneer het materieel op eigen draagkracht – dus zonder voor de financiering afhankelijk te zijn van derden – wordt gehuurd of geleaset. Gevolgen voor de praktijk Het arrest van het gerechtshof is een praktische uitwerking van de handvatten die het Hof heeft geboden met haar arrest van eind 2022. Dit is relevant voor de praktijk, nu fouten bij het indienen van een UEA grote gevolgen kunnen hebben voor de geldigheid van een inschrijving. Heeft u vragen over het bovenstaande of over andere aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.
15/12/2022
Hoeveel UEA's moet een vof bij haar inschrijving indienen?
Het Hof van Justitie van de Europese Unie  ("het Hof") heeft op 10 november 2022 prejudiciële vragen van het gerechtshof 's-Hertogenbosch beantwoord over de vennootschap onder firma ("vof") en het indienen...
06/09/2021
Dertig aanbevelingen voor meer flexibele OV-concessies
Het vergroten van flexibiliteit in concessies is binnen het openbaar vervoer al langer een thema, maar door de CO­VID-19-pan­de­mie belangrijker dan ooit. Aan het begin van de pandemie heeft de overheid...
29/04/2021
CMS adviseert AEB bij verkoop van Westpoort Warmte aan gemeente Amsterdam
CMS heeft AEB Holding N.V. geadviseerd bij de verkoop van haar aandelenbelang van 50% in Westpoort Warmte B.V. aan de gemeente Amsterdam. De levering van de aandelen vond plaats op 1 maart 2021 en de...
29/01/2021
Aan­be­ste­dings­recht: een selectie uit de relevante ontwikkelingen - januari...
Onderstaand treft u een overzicht van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het aan­be­ste­dings­recht. Sa­men­vat­ting uit­spra­ke­nIngrij­pen in reeds gesloten overeenkomst niet mogelijkEen aanbestedende...
20/07/2020
Dodelijke cocktail van onbezielde zelfreiniging en reactiviteit
Recent heeft het Gerechtshof Den Haag (Hof) zich uitgelaten over de ernstige fout in relatie tot inhoud en omvang van zelfreinigende maatregelen die uitsluiting zouden moeten voorkomen. In dat kader...
20/05/2020
Een ‘overgang van onderneming’ zonder overgang van be­drijfs­mid­de­len?
Voor bedrijven actief in de vervoerssector is het goed om even stil te staan bij een recente ontwikkeling rondom het leerstuk van overgang van onderneming. Een overgang van onderneming is aan de orde...
02/03/2020
OV-concessies door acht eisen MaaS-waardig
Het Sa­men­wer­kings­ver­band Decentrale Overheden (“DOVA”) wenst uiterlijk 1 januari 2022 acht bestekeisen in OV-concessies op te nemen om de ontwikkeling van Mobility as a Service (“MaaS”) verder...
14/02/2020
Nieuwe energie- en milieuregels bij inkoop en aanbesteding wegvoertuigen
Aanbestedende diensten moeten bij de inkoop en aanbesteding van bepaalde wegvoertuigen steeds meer rekening gaan houden met de energie- en milieueffecten. Denk aan het energieverbruik, de CO2-uitstoot...
15/02/2019
Terughoudendheid geboden bij de toepassing van uit­slui­tings­gron­den ernstige...
Een noot van Maartje Speksnijder en Michelle van den Brink bij de uitspraak van Gerechtshof Arn­hem-Leeu­war­den, 16 oktober 2018, nr. 200.237.262/01, ECLI:NL:GHARL:2018:9094Con­ces­sie. Uitsluiting. (On-)gel­dig­heid...