Aanbestedende dienst komt niet met álles weg…

Uit onderzoek is gebleken dat van alle kort gedingen die op het gebied van het aanbestedingsrecht worden gevoerd, de aanbestedende dienst het gros wint. Dat is niet verbazend, wanneer men de verweren beschouwt die de aanbestedende dienst (die doorgaans de gedaagde partij is) kan voeren tegen de vorderingen van de eisende partij(en). Niettemin heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag een aanbestedende dienst recentelijk op de vingers getikt voor het voeren van verschillende verweren.

Ongeldigverklaring
Een veelvuldig door aanbestedende diensten gevoerd verweer is dat de eisende partij een ongeldige inschrijving (dan wel aanmelding) heeft ingediend. Wanneer de voorzieningenrechter in kort geding zich achter de stelling van de aanbestedende dienst schaart dat sprake is van een ongeldige inschrijving, dan leidt dat tot niet-ontvankelijkheid van de eisende partij. In dat geval wordt verder niet inhoudelijk op de bezwaren van de eisende partij ingegaan; de eiser verliest de zaak onmiddellijk.

Een dergelijk verweer van de aanbestedende dienst kan echter als onsympathiek worden beschouwd. Vaak is de gestelde ongeldigheid namelijk niet eerder door de aanbestedende dienst opgemerkt, maar wordt er pas in het kader van het door de eiser aangespannen kort geding met de stofkam door zijn inschrijving gegaan, teneinde die af te speuren op ongeldigheden. Want wanneer inderdaad één of meer ongeldigheden in de betreffende inschrijving voorkomen, is de aanbestedende dienst snel klaar. Ongeldigheid leidt immers tot niet-ontvankelijkheid.

De aanbestedende dienst kan tot in een zeer laat stadium een beroep doen op de ongeldigheid van de inschrijving van de eisende partij, in een enkel geval zelfs tot aan het moment van de zitting. Veel rechters accepteren een dergelijk beroep op de ongeldigheid, zolang de eisende partij maar in de gelegenheid wordt gesteld zich daartegen te verweren. Er zijn in ieder geval verschillende gevallen bekend waarbij de aanbestedende dienst de inschrijving van de eisende partij pas enkele dagen voor de zitting ongeldig verklaarde en de rechter dat niet te laat achtte.

Vertrouwensbeginsel versus gelijkheidsbeginsel
Anders dan veel marktpartijen in eerste instantie menen, komt hun helaas geen beroep toe op het vertrouwensbeginsel wanneer hun inschrijving aanvankelijk wel geldig was, maar deze in het licht van hun bezwaren alsnog ongeldig is verklaard. Dat vertrouwensbeginsel moet namelijk volgens gangbare jurisprudentie wijken voor het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel komt erop neer dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en gelijke kansen dienen te hebben op verkrijging van de opdracht. Daarmee verhoudt zich niet, aldus diverse rechters, dat een eventuele ongeldigheid in een inschrijving wordt genegeerd, ook al is die op een later moment dan de aanvankelijke beoordeling van de inschrijvingen ontdekt. Het gelijkheidsbeginsel dwingt de aanbestedende dienst er in dat geval dus toe de betreffende inschrijving alsnog ongeldig te verklaren. Was dat anders, dan zou de inschrijver waarvan de inschrijving eigenlijk ongeldig had moeten worden verklaard maar toch geldig blijft, ten onrechte worden bevoordeeld ten opzichte van de overige (wel geldige) inschrijvers.

Ondanks het gevoel dat genoemd verweer van de aanbestedende dienst onsympathiek is, heeft dat rechters er (voor zover wij weten) niet van weerhouden om een dergelijk verweer te honoreren en de eisende partij in een dergelijk geval niet-ontvankelijk te verklaren. Tot voor kort. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (LJN: BL9925) heeft namelijk recent (op 29 maart 2010) een uitspraak gedaan waarin een dergelijk verweer eens níet werd gehonoreerd. De casus luidt als volgt.

Wagon Care B.V. versus de Staat
In 2009 heeft de Staat (het Ministerie van Defensie) een aanbesteding georganiseerd voor onderhoudswerkzaamheden aan spoorwegwagons. Het gunningscriterium was de laagste prijs. Bij de aanbestedingsdocumentatie was een Programma van Eisen gevoegd met knock-outcriteria. Eén van de knock-outcriteria was dat de inschrijver diende te beschikken over een geldig erkenningscertificaat voor de uitvoering van de onderhoudswerkzaamheden. De combinatie Wagon Care B.V. en FahrzeugFabrik F.Kiffe Söhne GmbH & Co ("de Combinatie") heeft op de aanbesteding ingeschreven, maar is op de tweede plaats geëindigd.

De Combinatie heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen het gunningsvoornemen van de Staat, omdat de partij aan wie het gunningsvoornemen was gericht, volgens de Combinatie niet over het vereiste erkenningscertificaat beschikte en daarom haar inschrijving ongeldig diende te worden verklaard. De Combinatie meende dat nu de nummer één moest wegvallen, de Staat de opdracht aan haar diende te gunnen.

De Staat trok in reactie daarop haar gunningsvoornemen in, maar wilde de opdracht niet aan de Combinatie gunnen omdat zij stelde dat ook de Combinatie niet beschikte over een geldig erkenningscertificaat. De Staat besloot vervolgens de aanbesteding te staken, omdat zij meende geen heldere en eenduidige gunningssystematiek te hebben gehanteerd, en op enig moment over te gaan tot het organiseren van een heraanbesteding.

De Combinatie maakte daarop een kort geding aanhangig bij de rechtbank Den Haag. Uit het vonnis blijkt dat partijen allereerst discussieerden over de vraag of de Combinatie al dan niet had voldaan aan het vereiste van het geldige erkenningscertificaat. De voorzieningenrechter komt in zijn vonnis tot de conclusie dat de Combinatie - anders dan de Staat stelde - wel degelijk aan deze eis voldeed en daarom haar inschrijving ten onrechte ongeldig was verklaard.

Uit het vonnis blijkt voorts dat de Staat - pas voor het eerst ter zitting - tevens een beroep had gedaan op andere ongeldigheden die haar bij nadere bestudering van de inschrijving van de Combinatie waren gebleken. De Staat stelde zich daarbij op het standpunt dat "het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat ook later geconstateerde gebreken moeten leiden tot het ongeldig verklaren van de inschrijving". In tegenstelling tot de gebruikelijke reactie op dit verweer, heeft de voorzieningenrechter dit verweer niet gehonoreerd. De voorzieningenrechter onderbouwt dit door de Staat erop te wijzen dat het gestelde gebrek de Staat al bij de eerste beoordeling van de inschrijving duidelijk had kunnen zijn en nu hij dit standpunt pas bij de mondelinge behandeling van de zaak had ingenomen, hij zich niet meer op die ongeldigheid kan beroepen.

Daarmee is de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag afgeweken van de hiervoor geschetste gebruikelijke lijn in de jurisprudentie. Hij verlegt het zwaartepunt naar het moment van beoordeling van de inschrijvingen en vereist daarmee ook van de aanbestedende dienst een bepaalde proactieve houding. Ook de aanbestedende dienst moet "bezwaren" tegen een inschrijving tijdig kenbaar maken aan de betreffende inschrijver. Wat onder "tijdig" wordt verstaan, is niet duidelijk. De voorzieningenrechter geeft slechts aan dat een beroep op een ongeldigheid ter zitting, te laat is. Maar of de voorzieningenrechter het ook te laat had gevonden als de Staat de gestelde ongeldigheden een week voor de zitting aan de Combinatie had medegedeeld, is niet duidelijk.

Ten slotte verdient opmerking dat de voorzieningenrechter de primaire vorderingen van de Combinatie heeft toegewezen, te weten een gebod voor de Staat tot gunning aan de Combinatie en een verbod voor de Staat om tot heraanbesteding over te gaan. Ook dit is ongebruikelijk; dergelijke vorderingen worden normaal gesproken afgewezen.

Conclusie
Dat dit oordeel van de meest toonaangevende voorzieningenrechter op het gebied van het aanbestedingsrecht voortaan in de plaats zal komen van de bestendige jurisprudentie op dit punt, is met dit (enkele) vonnis geenszins gezegd. Daarbij verdient opmerking dat de Staat zich in genoemde zaak ook nog op het standpunt had gesteld dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig was, omdat zij was vergeten de vereiste "complianceverklaring" bij haar inschrijving te voegen. De Staat had de Combinatie echter vlak na inschrijving in de gelegenheid gesteld die verklaring alsnog bij haar in te dienen. Pas ter zitting stelde de Staat zich op het standpunt dat de inschrijving van de Combinatie reeds vanwege de initieel ontbrekende verklaring ongeldig diende te worden verklaard. De voorzieningenrechter heeft ook dit verweer gepasseerd.

Alles bij elkaar genomen, lijkt het er dan ook op dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de Staat in dit geval onsympathiek heeft geacht, althans hem heeft afgestraft voor het pas ter zitting innemen van genoemde standpunten.

Niettemin is dit vonnis positief te achten, nu daaruit blijkt dat de aanbestedende dienst het niet te bont kan maken. Wanneer de aanbestedende dienst zich pas ter zitting op het (toch al onsympathieke) standpunt stelt dat de inschrijving van de eisende partij op verschillende punten alsnog ongeldig is gebleken, dan kan dat tot afstraffing leiden. En terecht, lijkt mij (de strijd met het gelijkheidsbeginsel die dat tot gevolg heeft, ten spijt).