Home / Publicaties / Aanbestedingsrecht: een selectie uit de relevante...

Aanbestedingsrecht: een selectie uit de relevante ontwikkelingen - januari 2021

29/01/2021

Onderstaand treft u een overzicht van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. 

Samenvatting uitspraken

Ingrijpen in reeds gesloten overeenkomst niet mogelijk

Een aanbestedende dienst heeft een opdracht aan B gegund. Nadat A zonder succes is opgekomen tegen de gunningsbeslissing, is de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en B tot stand gekomen. A heeft vervolgens appel ingesteld. In de appelprocedure staat de vraag centraal of het hof in de reeds gesloten overeenkomst kan ingrijpen. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. De ruimte die in het Xafax-arrest wordt gelaten aan de voorzieningenrechter in hoger beroep om in te grijpen in een reeds gesloten overeenkomst is – naast de in artikel 4.15 Aw genoemde gevallen – beperkt tot wilsgebreken en nietigheden die hun grondslag vinden in een buiten het aanbestedingsrecht gelegen reden. Daarvan is in dit geval geen sprake nu alle grieven van A zijn gebaseerd op de stelling dat B ongeldig heeft ingeschreven.

Gerechtshof Leeuwarden 20 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8536

Overheidsopdracht voor werken of huurovereenkomst?

Wiener Wohnen (een Oostenrijkse overheidsentiteit) heeft een huurovereenkomst gesloten voor een nog te verwezenlijken gebouw. Volgens de Europese Commissie is dit ten onrechte. Wiener Wohnen heeft een overheidsopdracht voor werken gesloten en had in dat verband de hierop betrekking hebbende bepalingen uit de aanbestedingsrichtlijn in acht moeten nemen. De advocaat-generaal gaat mee in dit oordeel. In dat verband stelt de advocaat-generaal dat Wiener Wohnen het vermogen had om het oorspronkelijke ontwerp van het werk op beslissende wijze te beïnvloeden en Wiener Wohnen heeft dat vermogen aangewend. Zo is een verbindingsbrug tussen twee vleugels gerealiseerd en twee verdiepingen op een vleugel. Volgens de advocaat-generaal is Wiener Wohnen hierdoor opgetreden als bouwheer en niet als een gewone huurder. Aan het argument van Wiener Wohnen dat het gebruikelijk is dat bij de ontwikkeling van een groot nog te verwezenlijken gebouw de toekomstig huurder met de eigenaar kan onderhandelen over gewenste aanpassingen, gaat de advocaat-generaal voorbij. In de onderhavige zaak waren de gevraagde aanpassingen dermate uitgebreid en was de rol van Wiener Wohnen dermate belangrijk dat die verder gingen dan hetgeen gebruikelijk is tussen een verhuurder en huurder. De advocaat-generaal betrekt in dit oordeel eveneens de omstandigheid dat Wiener Wohnen eigen technici heeft aangewezen voor de controle op de uitvoering van het project, naast die van de eigenaar. Andere elementen die belangrijk worden geacht, betreffen de omstandigheid dat het gebouw zonder de gesloten overeenkomst niet zou zijn gerealiseerd en Wiener Wohnen moet worden gezien als de exclusieve huurder (verhuur van 9,1% van het totale oppervlakte van het gebouw aan andere huurders doet hieraan geen afbreuk). De advocaat-generaal concludeert dan ook dat Wiener Wohnen op beslissende wijze invloed heeft uitgeoefend op het ontwerp en de verwezenlijking daarvan zodat het gebouw werd aangepast aan haar eisen.

Conclusie advocaat-generaal 22 oktober 2020, C-537/19, ECLI:EU:C:2020:850

Gelijkwaardig product?

In deze uitspraak gaat het om de vraag of de gemeente Nuenen bij een aanbesteding ter zake het vervangen van lichtmasten en armaturen bepaalde armaturen mag voorschrijven en over de vraag of de door de inschrijver aangeboden armaturen gelijkwaardig zijn aan het door de gemeente voorschreven fabricaat. De voorzieningenrechter overweegt dat er, met het oog op artikel 2.76 Aw 2012, getwist kan worden over de vraag of de gemeente bepaalde fabricaten voor mocht schrijven. De gemeente had volgens de voorzieningenrechter kunnen volstaan met verwijzingen naar technische specificaties, al dan niet aangevuld met wensen. De inschrijver heeft echter zijn recht om tegen het voorschrift van de gemeente bezwaar te maken verwerkt, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter oordeelt verder dat het door de inschrijver aangeboden alternatieve fabricaat niet gelijkwaardig is, omdat het niet voldoet aan de door de gemeente gestelde eisen van gelijkwaardigheid. De bezwaren van de inschrijver worden afgewezen. 

Voorzieningenrechter rechtbank Oost-Brabant 23 oktober 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:5214

Intrekking van de oorspronkelijke gunningsbeslissing en herbeoordeling van de inschrijvingen

In deze uitspraak gaat het om de vraag of het Erasmus UMC bij een aanbesteding ter zake de ‘dienstlevering warme dranken’ rechtmatig heeft gehandeld. Na voorlopige gunning van de opdracht aan Nestlé blijkt dat het beoordelingsteam van Erasmus UMC abusievelijk in de inschrijving van Nestlé heeft gelezen dat het assortiment van Nestlé 90% biologisch is. Erasmus UMC trekt daarom de voorlopige gunningbeslissing in en gaat over tot een gedeeltelijke herbeoordeling. Die (gedeeltelijke) herbeoordeling leidt tot gunning aan een andere partij. Nestlé maakt bezwaar tegen de herbeoordeling en stelt dat Erasmus UMC hiermee de uitslag van de aanbestedingsprocedure manipuleert. De voorzieningenrechter overweegt dat Erasmus UMC gerechtigd is – en wellicht met het oog op het gelijkheidsbeginsel zelfs gehouden is – om tot (gedeeltelijke) herbeoordeling over te gaan, omdat zij bij de eerste beoordeling een beoordelingsfout heeft gemaakt. Dat deze fout gevolgen heeft gehad voor de uitkomst van de eerste beoordeling blijkt volgens de voorzieningenrechter genoegzaam uit die eerste beoordeling. De voorzieningenrechter oordeelt dat er bij de tweede beoordeling van Erasmus UMC geen sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling en dat Erasmus UMC haar tweede voorlopige gunningsbeslissing voldoende heeft gemotiveerd. De bezwaren van Nesté worden afgewezen.

Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag 6 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11245

Uitsluiting wegens niet voldoen aan vormvereisten

Een inschrijver op een aanbesteding heeft ingeschreven met een oud prijsopgaveformulier (versie 1.0 in plaats van 2.0). De vraag ligt voor of de aanbestedende dienst de inschrijving op goede gronden van de aanbesteding heeft uitgesloten. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. De informatie die via versie 1.0 is uitgevraagd komt niet één op één overeen met de informatie die via versie 2.0 is uitgevraagd. Gelet hierop heeft inschrijver niet alle gevraagde informatie van versie 2.0 ingediend, waardoor de inschrijving incompleet is en daarmee onvergelijkbaar is met andere inschrijvingen die wel versie 2.0 hebben ingediend. De aanbestedende dienst had daarnaast inschrijver ook geen gelegenheid tot herstel kunnen bieden, aangezien de versies van het prijsopgaveformulier inhoudelijk verschillen en een herstel van het gebrek tot een nieuwe inschrijving zou hebben geleid.

Voorzieningenrechter rechtbank Overijssel 10 november 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:3898

Herbeoordeling nieuwe beoordelingscommissie

Vanwege de subjectiviteit die inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium kan een herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie leiden tot een afwijkende beoordeling ten opzichte van de beoordeling die door de eerste beoordelingscommissie is gegeven. Deze omstandigheid rechtvaardigt niet de conclusie dat het gunningscriterium onvoldoende duidelijk, precies, objectief en ondubbelzinnig geformuleerd is. De vergelijking tussen de cijfers in de eerste beoordeling en de tweede beoordeling volstaat daarvoor niet.

Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag 18 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11940

Schending fundamentele beginselen aanbestedingsrecht

Een aanbestedende dienst besluit een opdracht direct aan één van de inschrijvers te gunnen, zonder een alcateltermijn in acht te nemen. Een afgewezen inschrijver maakt bezwaar en de aanbestedende dienst besluit met deze klagende partij eveneens een overeenkomst te sluiten. Vervolgens constateert de aanbestedende dienst dat de inschrijvingen onjuist zijn beoordeeld c.q. onduidelijke gunningscriteria zijn gehanteerd, worden de gesloten contracten opgezegd en wordt tot heraanbesteding besloten. Eén van de contractanten gaat met de opzegging van de overeenkomst niet akkoord. De voorzieningenrechter oordeelt dat de opeenstapeling van de door de aanbestedende dienst gemaakte fouten (hanteren van onduidelijke gunningscriteria, onjuiste beoordeling, geen alcateltermijn en wezenlijke wijziging opdracht) maken dat de aanbesteding in zijn geheel onrechtmatig is geworden. De aanbestedende dienst heeft door haar handelen en/of nalaten diverse fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden. Gelet op deze fouten was de aanbestedende dienst bevoegd over te gaan tot heraanbesteding en tot opzegging van de reeds gesloten overeenkomsten. 

Voorzieningenrechter rechtbank Overijssel 12 november 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:4050

Onderhandse gunning concessie op grond van PSO-verordening

De Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat is voornemens het Nederlandse Hoofdrailnet met ingang van 1 januari 2025 opnieuw onderhands aan NS te gunnen voor de duur van 10 jaar. Eisers (verschillende vervoerspartijen) verzetten zich daartegen. In geschil tussen partijen is de uitleg van het overgangsrecht van de zogenoemde PSO-verordening. Het overgangsrecht geeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen uitsluitsel over de vraag of ook concessies waarvan de looptijd vóór 25 december 2023 nog niet is verstreken nog onderhands mogen worden gegund op basis van art. 5 lid 6 PSO-verordening. Het overgangsrecht geeft ook geen uitsluitsel over de vraag wat de (maximale) duur mag zijn van de periode die ligt tussen het moment van de gunningsbeslissing en de start van de concessie. Of het voornemen in strijd is met de PSO-verordening, zoals eisers stellen, kan de voorzieningenrechter op dit moment niet vaststellen. Het is aan het Hof van Justitie van de EU om uiteindelijk te beslissen over de interpretatie van een EU-verordening. De onderbouwing van eisers van hun visie geeft – hoewel die de voorzieningenrechter voorshands niet onaannemelijk voorkomt – onvoldoende houvast om in deze zaak in kort geding vergaande oordelen te vellen. Het ligt wel op de weg van de staatssecretaris het voornemen alsnog te wijzigen indien haar mocht blijken dat onderhandse gunning in deze vorm op grond van het Unierecht niet is toegestaan.

Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag 1 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:12226

Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, uitleg 'geen redelijk alternatief of substituut'

De gemeente is van mening dat het voor een andere ondernemer dan SBSL technisch onhaalbaar is de vereiste prestaties te leveren, dat specifieke kennis, instrumenten of middelen nodig zijn die enkel SBSL tot haar beschikking heeft. Daarom wil de gemeente de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging toepassen op grond van art 2.32 sub b Aw. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat de gemeente niet heeft aangetoond dat er ‘geen redelijk alternatief of substituut’ bestaat, omdat (met name) de limitatieve uitzonderingen van de aanbestedingswet restrictief moeten worden uitgelegd en er geen dusdanig hoge kosten aan verbonden zijn om met een andere ondernemer te werken. De gemeente mag dus niet de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking toepassen.

Voorzieningenrechter rechtbank Noord-Nederland 16 december 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4445

Toelaatbaarheid en schending contactverbod

Bij een aanbesteding van de gemeente Venlo voor de opvang van slachtoffers van huiselijk geweld probeert de zittende leverancier (MSS) tijdens een vergadering ook te overleggen over de nieuwe aanbestedingsprocedure. De bestuurder van MSS wenst een aanvalsplan voor de aanbesteding te maken samen met de gemeente en schetst hoe de situatie eruit zal zien indien een andere onderneming dan MSS de aanbestedingsprocedure wint. Daarna zoekt de bestuurder van MSS geregeld persoonlijk contact met de gemeente om over de aanbesteding te praten en, naar oordeel van de voorzieningenrechter, kennelijk om de uitkomst daarvan te beïnvloeden. Het hof vindt, net als de voorzieningenrechter, dat MSS te ver ging en het contactverbod heeft geschonden. Het contactverbod zelf vindt het hof toelaatbaar en proportioneel.

Gerechtshof Den Haag 22 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2460

Facultatieve uitsluitingsgronden en bewijs corrigerende maatregelen

De uitspraak van het Hof van Justitie gaat – zoals wel meer recente uitspraken – over de facultatieve uitsluitingsgrond en de vraag welke informatie direct bij inschrijving moeten worden aangeleverd. Het Hof van Justitie overweegt dat artikel 57 lid 6 van de Richtlijn 2014/24/EU (betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten) zich verzet tegen een praktijk waarbij een ondernemer bij de indiening van zijn verzoek tot deelname aan een aanbestedingsprocedure, spontaan en zonder daartoe uitdrukkelijk te zijn uitgenodigd door de aanbesteder, het bewijs moet leveren van de zelfreinigende maatregelen die hij heeft genomen om aan te tonen dat hij betrouwbaar is. Dat is alleen anders als uit de toepasselijke nationale regeling of de aanbestedingsstukken een duidelijke, nauwkeurige en eenduidige verplichting tot het leveren van bewijs inzake zelfreinigende maatregelen voortvloeit. De aanbestedingswet bevat een dergelijke uitdrukkelijke uitnodiging niet. In concrete aanbestedingen kan die verplichting in de stukken zijn vervat. In geval van twijfel is het in elk geval raadzaam direct bij de nota van inlichtingen te vragen welke informatie in welke fase moet worden aangeleverd, om zo uitsluiting te voorkomen.  

Hof van Justitie EU 14 januari 2021, C-387/19, ECLI:EU:C:2021:13, (RTS infra en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel)

Auteurs

De foto van Petra Heemskerk
Petra Heemskerk
Partner
Amsterdam
Maartje-Speksnijder-CMS-NL
Maartje Speksnijder
Advocaat
Amsterdam
De foto van Jildau Yilmaz
Jildau Yilmaz
Advocaat
Amsterdam
De foto van Michelle van den Brink
Michelle van den Brink
Advocaat
Amsterdam
Olav-de-Wit-CMS-NL
Olav de Wit
Advocaat
Amsterdam
Elise-Vos
Elise Vos
Advocaat
Amsterdam
Toon meer Toon minder