Home / Publicaties / Aansprakelijkheid. Appartementsrecht. Wenk onder HR...

Aansprakelijkheid. Appartementsrecht. Wenk onder HR, 3 december 2021

30/03/2022

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Heeft een notaris zijn zorgplicht jegens de appartementseigenaren geschonden bij het accepteren van een bankgarantie met vervaltermijn als vervangende zekerheid van een 5%-nieuwbouwdepot op de kwaliteitsrekening?

Wenk in RN 2022/18, ECLI:NL:HR:2021:1804

Dat een belangrijke (controlerende) rol voor de notaris is weggelegd in het geval er vervangende zekerheid in de zin van art. 7:768 lid 3 BW wordt gesteld in plaats van een depot onder de notaris als bedoeld in art. 7:768 lid 1 BW is al vaker in een gerechtelijke procedure vastgesteld. De notaris is degene die dient te beoordelen of de bankgarantie alsdan kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid dan wel een aan zo'n depot gelijkwaardige zekerheid inhoudt. Alleen als hij deze vraag bevestigend kan beantwoorden mag hij immers tot uitkering overgaan. Een bankgarantie die pas kan worden ingeroepen nadat eerst bewijs van een tekortkoming is geleverd of nadat eerst een procedure aanhangig is gemaakt is niet gelijkwaardig aan een depot als bedoeld in art. 7:768 lid 1 BW. Ook een bankgarantie die automatisch vervalt door tijdsverloop is van beperktere omvang dan een depot dat aangehouden kan worden gelet op de redactie van art. 7:768 lid 1 en lid 2 BW. Het verbaast derhalve dat de notaris in deze casus hiermee akkoord is gegaan en onderhavig oordeel is geheel overeenkomstig eerdere jurisprudentie c.q. uitleg van de huidige (en toekomstige) wetgeving, waaronder de (nog niet in werking getreden) Wet kwaliteitsborging voor het bouwen ingevolge waarvan ter verduidelijking het begrip ‘vervangende zekerheid’ in art. 7:768 lid 3 BW (art. 7:768 lid 4 (nieuw) BW) wordt vervangen door het begrip ‘een aan het depot gelijkwaardige zekerheid’.

Eerder wezen wij er reeds op dat het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 BW in geval van een appartementen-nieuwbouwwoning niet enkel geldt ten aanzien van enkel de privégedeelten doch tevens ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw (vgl. 'Zie ook: RN 2020/47'). Ook in de onderhavige uitspraak is dit aan de orde. De bankgarantie ofwel het depot kan pas vrijvallen als zowel het betreffende appartementsrecht als de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw zijn opgeleverd.

Tot slot de opmerking dat vorenstaande casus zag op de situatie dat een koper van een nieuwbouwwoning de 5% bij een notaris in depot stort en vervolgens aan de notaris wordt gevraagd om die 5% over te maken aan de aannemer die de vervangende zekerheid stelt. Alsdan is voormelde (controlerende) rol voor de notaris weggelegd. Echter een transporterend notaris van een nieuwbouwwoning zal niet altijd wetenschap hebben van of betrokken meer zijn bij de oplevering van de getransporteerde nieuwbouwwoning, de eventuele oplevergebreken en de door de aannemer te stellen vervangende zekerheid. Koper komt immers het recht en niet de verplichting toe om zich te beroepen op het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 BW en de wet is onduidelijk wie 'de notaris' is. Partijen kunnen bovendien gezamenlijk besluiten bij standaardregeling in de zin van art. 6:214 BW zoals bedoeld in art. 7:769 BW af te wijken. Veelal wordt bij een verkoop van een nieuwbouwwoning via de Woningborg- of SWK-koop-/aannemingsovereenkomst de 5% regeling van art. 7:768 BW nader uitgewerkt. Het is dus raadzaam dat de transporterende notaris van een nieuwbouwwoning nagaat in de koop-/aannemingsovereenkomst of hij/zij nog betrokkenheid heeft bij de afwikkeling van de 5% regeling, zodat dit geen verrassing is op het moment dat de oplevering aanstaande is. Indien de transporterende notaris namelijk deze rol krijgt toebedeeld, spelen voormelde (controlerende) rol voor de notaris en de lessen uit de onderhavige uitspraak eveneens.

Auteurs

Portret vanJasper Kampherbeek
Jasper Kampherbeek
Partner
Amsterdam
Portret vanMariëlle Blok
Marielle de Blok
Counsel
Amsterdam