Antitrust, Competition & Trade (ACT) update: januari en februari 2023

In het kort

De Europese Commissie maakt op 15 februari 2023 bekend dat zij de voorgenomen overname van Figma door Adobe zal onderzoeken. Het verzoek daartoe, ingediend door de Oostenrijkse mededingingsautoriteit, wordt gesteund door onder meer de ACM. Figma biedt een web-app voor interactive product design aan. Daarmee kunnen ontwerpers makkelijker samenwerken in het kader van de ontwikkeling van interactieve digitale producten, zoals softwaretoepassingen of websites. De ACM acht het risico aanwezig dat de overname innovatie beperkt of bijvoorbeeld kan leiden tot koppelverkoop van het product van Figma met producten van Adobe.

Op 7 februari 2023 publiceert de ACM haar Leidraad tariefafspraken zzp'ers. De leidraad is met name bedoeld voor de bescherming van zzp'ers met een relatief laag inkomen, zoals schoonmakers en pakketbezorgers. Deze groep heeft vaak een onzekere bestaans- en inkomstenpositie en daarmee een zwakke onderhandelingspositie. In de leidraad zet de ACM uiteen welke collectieve afspraken over tarieven en andere (arbeids)voorwaarden zzp'ers kunnen maken zonder het kartelverbod te overtreden. De ACM gaat ook in op het begrip schijnzelfstandigen. De leidraad is met name bedoeld voor vakbonden en werkgevers (en hun adviseurs). Voor individuele zzp'ers heeft de ACM een korte overzichtspagina gemaakt.

De ACM publiceert op 6 februari 2023 de uitkomsten van het onderzoek woningbouw en marktconcentratie waartoe zij in november 2021 opdracht had gegeven. Het rapport, opgesteld door twee professoren in samenwerking met het Kadaster, bevat een uitgebreide analyse van de structuur van de grond- en woningbouwmarkt. Het onderzoek is voornamelijk gericht op de mate van marktconcentratie onder verkopers van nieuwbouwwoningen. De onderzoekers concluderen dat vooral middelgrote gemeenten te maken hebben met aanzienlijke marktaandelen van ontwikkelaars en bouwers van nieuwbouwwoningen omdat deze groep veel grond bezit. In het rapport worden verschillende aanbevelingen gedaan en mogelijke maatregelen genoemd ter bevordering van de marktwerking op de woningbouwmarkt.

Op 26 januari 2023 presenteert de ACM de Focus werkzaamheden ACM 2023. De energietransitie, de digitale economie en verduurzaming zijn dit jaar de belangrijkste aandachtspunten. Op het gebied van digitale economie zal de ACM onderzoek verrichten naar de datamacht van onlineplatforms en voorlichting geven over (het toezicht op) de Digital Markets Act en Digital Services Act. Ook de lopende onderzoeken naar de cloudmarkt en de ICT-markt voor de zorg zet de ACM voort.

Op 24 januari 2023 brengt de ACM naar buiten dat zij nieuwe onderzoeken is gestart in de geneesmiddelensector naar aanleiding van signalen over concurrentieverstorende praktijken. Bij drie ondernemingen in de sector is informatie opgevraagd. Het onderzoek ziet onder meer op geneesmiddelen met zeer hoge prijzen.

Handhavingsverzoek over de medische vervolgopleiding tot gz-psycholoog en psychotherapeut terecht afgewezen

Op 14 februari 2023 oordeelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dat de ACM een handhavingsverzoek over de erkenningseisen voor de opleidingen tot gz-psycholoog en psychotherapeut terecht heeft afgewezen.

Het handhavingsverzoek was ingediend door Sylver Psychologie tegen de Federatie van Gezondheidszorgpsychologen en Psychotherapeuten (FGzPt). De FGzPt is het overkoepelende orgaan voor voornoemde basisberoepen en daarbij behorende specialismen en vormt een aanspreekpunt voor de overheid. De FGzPt heeft een regeling voor de erkenning van praktijkopleidingsplaatsen die onderdeel vormen van de vervolgopleiding tot gz-psycholoog en psychotherapeut. Volgens Silver Psychologie is die erkenningsregeling in strijd met de Mededingingswet.

Het CBb oordeelt dat de ACM terecht heeft geoordeeld dat het hier gaat om een onderwijsactiviteit die hoofzakelijk wordt gefinancierd door de overheid. Er is derhalve geen sprake van een economische activiteit, waardoor het aanbieden van deze praktijkopleidingsplaatsen buiten de reikwijdte van de Mededingingswet valt. De ACM heeft het handhavingsverzoek dus terecht afgewezen.

College van Beroep voor het bedrijfsleven 14 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:68)

Geen bevoordeling van Dutch Venture Initiative

De rechtbank Rotterdam oordeelt op 8 februari 2023 dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (Ministerie) Dutch Venture Initiative (DVI) niet heeft bevoordeeld. MKB Multifunds had meerdere klachten ingediend in het kader van de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) waarin zij stelde dat DVI  als overheidsbedrijf werd bevoordeeld.

DVI is een overheidsbedrijf dat via fondsen (DVI-fondsen) investeert in bedrijven, met name ter stimulering van (startende) Nederlandse ondernemingen. DVI-fondsen worden voornamelijk gefinancierd door het Ministerie en het Europees Investeringsfonds. Het Ministerie verleent DVI onder meer subsidies en vergoedingen (via Oost NL), verleent diensten ten behoeve van DVI en laat die laatste gebruik maken van het beeldmerk en de naam van het Ministerie.

MKB Multifunds had rond 2018 concrete plannen om te investeren in risicokapitaalfondsen, het terrein waarin DVI ook actief is. Zij verkreeg echter geen subsidie van het Ministerie, omdat het Ministerie al investeerde in DVI. Aan DVI werden wel subsidies toegekend. De ACM meende dat deze subsidies niet tot bevoordeling van DVI leidden omdat deze niet selectief van aard waren. De rechtbank gaat daar niet in mee en neemt wel selectiviteit aan. Volgens de rechtbank moet er om te spreken van bevoordeling echter ook sprake zijn van non-marktconformiteit van de subsidies.

Over de marktconformiteit van de leningen heeft de Europese Commissie in een parallel onderzoek naar de vraag of het Ministerie (verboden) staatssteun verleende aan DVI geoordeeld dat de leningen aan DVI marktconform waren. De rechtbank acht het niet aan haar de juistheid van het Commissiebesluit te beoordelen en gaat dus uit van marktconformiteit van de leningen. Op basis daarvan concludeert de rechtbank dat de Wet M&O niet is overtreden.

Rechtbank Rotterdam 9 februari 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:813)

Ongegrond bezwaar tegen afwijzing van een handhavingsverzoek tegen gemeenten die de broncode van software open source aanbieden

In een besluit op bezwaar (BoB) van 21 november 2022, dat is gepubliceerd op 3 januari 2023, oordeelt de ACM dat zij het handhavingsverzoek van Bloqzone B.V. tegen de gemeenten Nijmegen, Arnhem en Drechtsteden (Gemeenten) mocht afwijzen.

Bloqzone is softwareontwikkelaar en bedenker van een manier van geïdentificeerd (op afstand) communiceren op basis van de zogenoemde "I Reveal My Attributes" (IRMA) technologie. Bloqzone had deze softwaretoepassing ontwikkeld en was deze in samenwerking met de gemeente Nijmegen gereed aan het maken voor implementatie. De samenwerking werd vroegtijdig beëindigd en de gemeente Nijmegen heeft de technologie samen met de gemeenten Arnhem en Drechtsteden door een andere partij verder laten ontwikkelen.

In opdracht van de Gemeenten heeft die laatste partij de broncode van de software, eenmaal gereed, open source beschikbaar gesteld. Bloqzone diende hierop een handhavingsverzoek in bij de ACM, waarin zij stelde dat haar concurrentiepositie door het openbaar aanbieden van de broncode werd geschaad. Zij beriep zich daarbij op een bepaling in de Wet M&O die bepaalt dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, aan de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten daarvan in rekening moet brengen.

De ACM stelt dat het delen van de broncode aansluit bij overheidsbeleid (het Onderzoek publiceren Open Source Software) waaruit volgt dat van overheden wordt verlangd dat alle broncodes die met publieke middelen zijn ontwikkeld, open source worden aangeboden, tenzij er gegronde redenen zijn dat niet te doen. Handhavend optreden zou dus indruisen tegen het maatschappelijk belang dat de overheid nastreeft in haar beleid.

Bovendien is een wijziging van de Wet M&O op handen die met zich brengt dat het vrijgeven van broncodes van open source software wordt uitgezonderd van de verplichting tot integrale kostendoorberekening. De ACM oordeelt dus dat nu handhavend optreden niet doeltreffend zou zijn.

ACM 21 november 2022 (ACM Besluit op Bezwaar), gepubliceerd op 3 januari 2023

Mededingingswet gewijzigd

Per 1 januari 2023 zijn er twee wijzigingen van de Mededingingswet doorgevoerd op het gebied van concentratiecontrole.

In weerwil van kritiek van de ACM zijn de verlaagde omzetdrempels die golden voor concentraties in de zorg niet langer opgenomen in de wet. Door deze verlaagde omzetdrempels waren concentraties in de zorg al bij lagere omzetcijfers van de betrokken ondernemingen meldingsplichtig bij de ACM, waardoor deze meer concentraties in de zorg kon beoordelen. De gebruikelijke omzetdrempels uit de Mededingingswet gelden nu ook weer voor consentraties in de zorg.

Een andere wetswijziging ziet op samenhangende concentraties die door de ACM als één concentratie worden beschouwd en dus gezamenlijk worden beoordeeld. Voorheen ging het om transacties in een door de ACM te bepalen periode die afhankelijk van elkaar waren of op een economische wijze zodanig met elkaar verbonden waren dat ze als één concentratie moesten worden beoordeeld. Nu bepaalt de wet dat de ACM twee of meer transacties als één concentratie dient te beschouwen en te beoordelen in het geval dat deze in een periode van twee jaar plaatsvinden tussen dezelfde personen of ondernemingen. De nieuwe bepaling lijkt meer objectief van aard en biedt derhalve naar het zich laat aanzien meer rechtszekerheid.

Mededingingswet, zoals in werking per 1 januari 2023 (Mededingingswet)