Beroepsaansprakelijkheid. Nabetalingsverplichting. Wenk onder Hof Arnhem-Leeuwarden, 24 maart 2020

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Notarisaansprakelijkheid in geval van verzuim om zekerheid voor een nabetalingsverplichting te vestigen?

Wenk in RN 2020/59, ECLI:NL:GHARL:2020:2712

In de projectontwikkelingspraktijk komt het geregeld voor dat een verkoper van met name landbouwgrond een nabetalingsverplichting met de projectontwikkelaar overeenkomt onder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van een voor het project passende publiekrechtelijke bestemming. De waarde van de (landbouw)grond zal naar verwachting stijgen als gevolg van een toekomstige bestemmingswijziging. Reden van het overeenkomen van een nabetalingsverplichting is meestal dat een verkoper alvast (een gedeelte van) de koopprijs wenst te ontvangen en dat deze verkoper niet zelf de mogelijkheden en/of expertise heeft om de grond commercieel te ontwikkelen, waaronder het verkrijgen van een passende publiekrechtelijke bestemming met alle bijbehorende werkzaamheden en kosten. De projectontwikkelaar krijgt dan de grond geleverd tegen betaling van de (lagere) koopprijs en gaat vervolgens alle benodigde werkzaamheden verrichten om het project te realiseren zoals het verkrijgen van een passende publiekrechtelijke bestemming en een omgevingsvergunning. Aangezien het verkrijgen van een passende publiekrechtelijke bestemming een toekomstig onzekere gebeurtenis betreft die meestal veel tijd en moeite kost, wordt een verkoper mede-risicodrager van het uiteindelijk door de projectontwikkelaar te realiseren project en deelt hij mee in de vaak substantiële waardevermeerdering van de grond. Om het risico van het niet betalen van de nabetaling te beperken/voorkomen, wordt de verplichting tot nabetaling veelal middels een hypotheekrecht zekergesteld. Echter in de praktijk komen bank- en concerngaranties en borgstellingen ook voor. 

Dat het zekerstellen van de nabetalingsverplichting aanbeveling verdient, toont de onderhavige uitspraak goed aan; de ontwikkelaar gaat failliet en kan door haar faillissement deze verplichting niet meer nakomen, de verkoper van de grond heeft geen hypothecaire zekerheid en is 'slechts' concurrent schuldeiser in het faillissement waardoor deze de nabetaling uiteindelijk niet ontvangt en daardoor schade lijdt. Dat de notaris in deze zaak (abusievelijk) verzuimd heeft om het hypotheekrecht voor de nabetaling te vestigen heeft begrijpelijkerwijs geleid tot civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris. De door de notaris in deze uitspraak aangevoerde verweren om deze aansprakelijkheid te beperken zijn eveneens begrijpelijk; waarbij het wel bijzonder is dat deze notaris de partijbedoeling moet gaan uitleggen om zijn eigen aansprakelijkheid te beperken/voorkomen. Echter gelet op de rol van de notaris in het rechtsverkeer en het feit dat het vestigen van het hypotheekrecht die de nabetalingsverplichting moest zekerstellen is verzuimd, kunnen deze verweren niet baten in de beperking van de aansprakelijkheid van de notaris.

In het kader van de rol van de notaris is het belangrijk dat de bedoeling van de partijen zo duidelijk mogelijk wordt weergegeven in de notariële akte, maar ook dat alle rechtshandelingen die notariële uitvoering verlangen worden onderkend en uitgevoerd. Zeker indien een rechtshandeling een toekomstige onzekere gebeurtenis betreft met financiële gevolgen die later intreden (zoals het geval is bij een nabetalingsverplichting), is het redigeren (in een notariële akte) van een werkbare en duidelijke regeling met een objectief vast te stellen betaalmoment essentieel om in de toekomst een geschil te voorkomen, en daarbij in geval van schade het risico te voorkomen/beperken dat de notaris (civielrechtelijk) aansprakelijk wordt gesteld omdat deze niet zorgvuldig heeft gehandeld. Zoals het hof in deze uitspraak bevestigt wordt de inhoud van de notariële akte immers taalkundig uitgelegd, dus ook een door een notaris geredigeerde nabetalingsverplichting. Mede gelet op de onderhavige uitspraak zal de notaris de mogelijkheid tot het zekerstellen van de nabetalingsverplichting alsmede de wijze en het moment waarop moeten bespreken indien de notaris een regeling voor een nabetalingsverplichting moet opstellen (zeker indien één van de partijen een niet professionele vastgoedpartij betreft). 

Een nabetalingsverplichting moet ook fiscaal gezien onderkend worden voor de berekening van overdrachtsbelasting. De kans dat de nabetalingsverplichting zich daadwerkelijk manifesteert zal op het moment van levering berekend moeten worden en contant moeten worden gemaakt om zo de waarde in het economisch verkeer (de tegenprestatie) vast te stellen op het moment van de levering.