Burenrecht. Erfafscheiding. Wenk onder Hoge Raad, 6 december 2019

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Kunnen buren op grond van art. 5:49 BW vorderen dat een coniferenhaag wordt vervangen door een scheidsmuur?

Wenk in RN 2020/15, ECLI:NL:HR:2019:1907

De Hoge Raad geeft voorrang aan het belang van de eigenaar bij de uitoefening van zijn recht/bevoegdheid ex art. 5:49 BW en biedt geen plaats voor een afweging van alle betrokken belangen dan wel voor een afweging van de belangen van beide eigenaren (waaronder in casu de omstandigheden dat op de grens tussen de twee erven reeds twintig jaar een mandelige afscheiding staat, dat op de bestaande mandelige afscheiding de titels 3.7 en 5.5 BW van toepassing zijn, en dat niet is gebleken van de noodzaak tot vernieuwing van de bestaande afscheiding (vgl. art. 3:170 BW en art. 5:65 BW)). De Hoge Raad bevestigt de juistheid van het oordeel van het hof en beslist in onderhavig arrest dat een beroep op art. 5:49 BW ook openstaat in het geval er reeds een afscheiding op de erfgrens aanwezig is die niet is aan te merken als muur in de zin van dat artikel. Hiertoe overweegt de Hoge Raad dat de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt biedt voor de opvatting dat het door art. 5:49 BW verleende recht niet meer kan worden ingeroepen als een andere erfafscheiding aanwezig is, ook al is dat geen muur die voldoet aan de eisen van art. 5:49 BW in verbinding met art. 5:43 BW.

Voor een belangenafweging is zoals gezegd geen plaats en de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer prevaleert. Derhalve mocht de buurman medewerking van zijn buren verlangen aan het plaatsen van een erfafscheiding die (wel) aan de wettelijke vereisten voldoet. De buren dienen de coniferenhaag te verwijderen en mee te betalen aan de bouw van een gemeenschappelijke scheidsmuur. Dit laat onverlet dat uitzonderingen op die regel (zoals misbruik van recht of rechtsverwerking) denkbaar zijn, maar deze deden zich in dit geval niet voor. Ook kan van het in art. 5:49 BW aan een eigenaar toegekende recht tegenover een eigenaar van het buurperceel afstand worden gedaan, bijvoorbeeld bij een overeenkomst waarbij partijen voor een andere vorm van afscheiding kiezen dan een muur of voor het geheel achterwege laten van een fysieke afscheiding. Uiteraard is hier voor de notaris een rol weggelegd. Zo kan hij bijvoorbeeld juridische bijstand verlenen bij het opstellen van een dergelijke overeenkomst in notariële vorm, bij het kenbaar maken van deze afspraken in de openbare registers door de overeenkomst ex art. 3:17 BW in te schrijven en/of advies verstrekken ter zake het mee overgaan van de afspraken tussen de buren op hun rechtsopvolgers van de betrokken registergoederen zodat er geen geschil kan ontstaan over de verwijdering van veelal dure coniferenhagen die aanvankelijk als erfafscheiding werden geplaatst. Immers, in praktijk zijn er heel veel erfafscheidingen die niet aan de wettelijke kwalificaties van een muur voldoen.