De 403-verklaring en de curator

Als een schuldeiser op een failliete dochtervennootschap een vordering heeft die onder een 403-verklaring kan worden geclaimd bij de (voorheen) consoliderende (moeder)vennootschap, komen dan dezelfde rechten onder de 403-verklaring ook aan de curator toe? Op deze vraag heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam zeer recent antwoord gegeven. Die vraag is van belang, omdat het groot verschil maakt of het ten gelde maken van 403-rechten via de boedel verloopt, slechts de individuele schuldeiser toekomt of ook de boedel, in welk geval samenloopperikelen kunnen ontstaan.

Algemeen
Curatoren zijn doorgaans gespitst op mogelijkheden om het boedelactief te vergroten. Het is dan geen gekke gedachte om te bezien of dat kan middels het uitoefenen van rechten over tot de failliete boedel behorende vorderingen, waarvoor onder een 403-verklaring kan worden geclaimd bij een (voorheen) consoliderende (moeder)vennootschap. Een individuele schuldeiser zal dat bij voorkeur zelf rechtstreeks willen doen. Zodoende wil hij voorkomen dat uiteindelijk de afwikkeling van de vordering via de boedel verloopt om zo omslag van faillissementskosten over het aan die schuldeiser uit te keren bedrag, te voorkomen. In de praktijk kan deze spanning tussen belangen aanleiding geven tot samenloop van rechtsvorderingen van de curator en de individuele schuldeiser. De vraag is dan wie nu welke rechten heeft in een dergelijke situatie? Exact die vraag is recent beantwoord.

Hoeveholding/Severiens q.q.
In een zaak tussen de bovengenoemde vennootschap en curator Severiens speelde dat Hoeveholding als consoliderende (moeder)vennootschap ter beëindiging van haar 'overblijvende aansprakelijkheid' voor bepaalde schulden van het gefailleerde Ster Koeriers de daarvoor geëigende procedure doorliep. Een uitleg over bedoelde procedure is te lezen in het artikel in deze newsflash 'Beëindiging 403 of niet?'. Ter voorkoming van de beëindiging hebben schuldeisers een recht van verzet. Tijdig verzet voorkomt dat schuldeisers hun rechten verliezen om onder de 403-verklaring de consoliderende (moeder)vennootschap, Hoeveholding, aan te spreken. In deze zaak trachtte de curator de rechtsvordering van verzet in te stellen namens die gezamenlijke handelscrediteuren van Ster Koeriers, die onder de 403-verklaring bij Hoeveholding kunnen claimen.

Op 12 januari 2010 heeft het Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer), in navolging van de rechtbank Almelo in eerste aanleg, hierover geoordeeld dat het instellen van een vordering jegens een derde ten behoeve van de gezamenlijke handelscrediteuren van de failliete vennootschap, op grond van de 403-verklaring buiten de bevoegdheid van de curator valt.

Het is vaste jurisprudentie dat ter zake handelen van een derde dat als onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers kan worden betiteld, de curator wel namens die schuldeisers kan ageren en de opbrengst van die vordering in de boedel valt. Dat is iets heel anders dan het recht van de individuele schuldeiser onder een 403-verklaring jegens een derde en dus heeft de curator hier geen positie.

De Ondernemingskamer weegt daarin nog mee dat de inning van de vordering namens de gezamenlijke schuldeisers door de boedel, ook geen verkleining van het boedeltekort oplevert. Immers, die derde zal dan krachtens subrogatie in de rechten van de gezamenlijke schuldeisers treden en 'gelijke' vorderingen op de boedel hebben.

Slotopmerkingen
Schuldeisers met een vordering op een failliete vennootschap waarvoor echter een 403-verklaring door een derde consoliderende rechtspersoon is afgegeven, behoeven zich van een curator voor de inning van hun vorderingen bij bedoelde derde onder de 403-verklaring, niets aan te trekken. Het mes snijdt aan twee kanten. Een curator kan namens de gezamenlijke schuldeisers ook geen rechten uitoefenen met betrekking tot de 403-verklaring en dus bijvoorbeeld ook niet veiligstellen dat er tijdig in verzet is getreden om verval van de 'overblijvende aansprakelijkheid' te voorkomen.