De nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteden: het zwaard van Damocles?

Het aanbestedingsrecht is altijd volop in beweging. Een van de op stapel staande wijzigingen is de implementatie van de nieuwe, aangescherpte rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteden die uiterlijk 20 december 2009 plaats moet vinden. De richtlijn moet ervoor zorgen dat bij Europese aanbestedingen ondernemers betere mogelijkheden krijgen om bij de rechter te klagen ingeval een aanbestedende dienst ten onrechte heeft afgezien van het organiseren van een aanbesteding. Het Wetsvoorstel implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA) implementeert de richtlijn.

Belangrijkste wijzigingen
Een van de ingrijpendste wijzigingen is de rechterlijke vernietiging van een overeenkomst die ten onrechte onderhands aan een concurrerende ondernemer is gegund. Daarnaast wordt een 'standstill-termijn' tussen de gunningsbeslissing en de sluiting van de overeenkomst ingevoerd.

Standstill-termijn
De Nederlandse praktijk kent nu al een standstill-termijn van 15 dagen (de zgn. "Alcatel-termijn"). In de nieuwe wet komt daar geen verandering in. Pas na het verstrijken van deze termijn van 15 dagen mag een overeenkomst worden gesloten. Of, als binnen de termijn van 15 dagen een kort geding is aangespannen, nadat uitspraak is gedaan.

In drie gevallen is het hanteren van een standstill-termijn niet vereist:
1) als op basis van de aanbestedingsrichtlijn geen voorafgaande aankondiging van de opdracht verplicht is;
2) er slechts één betrokken inschrijver is en de aanbestedende dienst de opdracht aan deze partij wenst te gunnen;
3) als het gaat om de gunning van opdrachten op basis van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem en hiervoor geen voorafgaande aankondiging is vereist.

Vernietiging van de overeenkomst
Een zeer ingrijpende wijziging ten opzichte van de huidige situatie is de mogelijkheid voor de rechter om de overeenkomst te vernietigen. Onder het huidige recht bestaat die mogelijkheid niet. Er zijn drie situaties op grond waarvan de vernietiging van een overeenkomst kan worden ingeroepen:
1. als de opdracht ten onrechte onderhands is gegund;
2. als de standstill-termijn niet in acht wordt genomen;
3. in geval van gunning op basis van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem, indien:
a. bij de gunning van dergelijke opdrachten door de lidstaat is afgezien van een standstill-termijn;
b. de opdracht de drempelwaarde overschrijdt, en
c. onderhands is gegund terwijl een 'minicompetitie' gehouden had moeten worden.

Vernietiging kan alleen worden uitgesproken in een bodemprocedure, terwijl aanbestedingsgeschillen voor het overgrote deel in kort geding worden uitgevochten. In kort geding zal dan eerst opschorting van de uitvoering van de overeenkomst moeten worden gevraagd, waarna een bodemprocedure gestart moet worden. De wet sluit overigens niet uit om de overeenkomsten op basis van andere gronden te (laten) beëindigen, bijvoorbeeld opzegging c.q. ontbinding of een verbod op de tenuitvoerlegging.

Uitzondering op vernietiging: dwingende redenen van algemeen belang
Vernietiging vanwege onterecht onderhands gunnen volgt niet als dwingende redenen van algemeen belang dit noodzakelijk maken. Economische belangen kunnen alleen als dwingende redenen worden beschouwd als de vernietiging in uitzonderlijke omstandigheden onevenredige gevolgen heeft. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst vallen daar niet onder. Te denken valt aan een overeenkomst met betrekking tot de levering van schoolboeken. Vernietiging leidt ertoe dat leerlingen (derden) zonder schoolboeken komen te zitten, hetgeen onevenredige gevolgen heeft. In dat geval worden alternatieve sancties aan de aanbestedende dienst opgelegd.

Alternatieve sancties
Als een overeenkomst niet of gedeeltelijk vernietigd wordt, moeten alternatieve sancties opgelegd worden. Deze alternatieve sancties moeten doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn. Gekozen is voor het verplicht opleggen van een boete aan de aanbestedende dienst, al dan niet in combinatie met verkorting van de looptijd van de overeenkomst. Schadevergoeding geldt niet als passende sanctie. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma) is de instantie die de boete oplegt. De hoogte van de boete is gekoppeld aan een maximum, namelijk 15% van de waarde van de opdracht.

Uitzondering op vernietiging: vrijwillige publicatie onderhandse gunning
Indien een aanbestedende dienst van mening is dat de aanbestedingsregels onderhandse gunning toestaan, kan zij aan vernietiging van de overeenkomst ontkomen door:
- de onderhandse gunning vrijwillig bekend te maken in het Publicatieblad van de EU, en
- een termijn van 15 dagen in acht te nemen, voordat de overeenkomst wordt gesloten.

Een zelfde soort regeling geldt ten aanzien van opdrachten op basis van een raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem; met dien verstande dat de bekendmaking geschiedt door toezending van de gunningsbeslissing (met onderbouwing) aan de betrokken ondernemers en een termijn van 15 dagen in acht genomen wordt, voordat de overeenkomst wordt gesloten.

Onderhandse gunning is bijvoorbeeld toegestaan in de uitzonderingsgevallen genoemd in de richtlijn, zoals geheime opdrachten, huurovereenkomsten, of ingeval van een wettige interne gunning.

Beperking termijn inroepen vernietiging
Een beroep op vernietiging van de overeenkomst moet binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst zijn ingesteld. Dit moment hoeft niet samen te vallen met de definitieve gunningsbeslissing.

Als aanbestedende diensten de gegunde opdracht vrijwillig aankondigen dan wel aan de betrokken ondernemers (in geval de opdracht is gebaseerd op een raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem) de sluiting van de overeenkomst hebben medegedeeld, geldt een termijn van 30 dagen voor het instellen van de vordering tot vernietiging van de overeenkomst.

Gevolgen voor de praktijk
Beëindigingsclausule
Het is de vraag of in de praktijk vaak een beroep op vernietiging van de overeenkomst zal worden gedaan, nu dit slechts in een, veelal langdurige, bodemprocedure gevorderd kan worden. Desalniettemin doen partijen er verstandig aan een beëindigingclausule in de overeenkomst op te nemen. De vernietiging van de overeenkomst hangt toch als een zwaard van Damocles boven de onderhands gegunde overeenkomst. Door het opnemen van een beëindigingclausule kunnen partijen op voorhand de financiële risico's afdekken. Vooral als onduidelijkheid bestaat over de vraag wanneer wel en wanneer niet sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht, zoals bij gebiedsontwikkeling.

Een andere mogelijkheid om de risico's te beperken is vrijwillige publicatie van de onderhandse gunning door de aanbestedende dienst. Na 15 dagen weet zij dan waar zij aan toe is.

Bestaande overeenkomsten
De wet gaat gelden voor overeenkomsten die ná inwerkingtreding van de wet worden gesloten. Zolang de implementatiedatum niet is verstreken handelt Nederland niet in strijd met de richtlijn. Zodra de implementatiedatum is verstreken dienen nationale rechters recht te spreken conform de richtlijn. Met andere woorden: overeenkomsten gesloten vóór 20 december 2009 lopen geen gevaar.