De regeling tegenstrijdig belang is nog geen gedane zaak

Het komt regelmatig voor dat binnen een groep van vennootschappen dezelfde persoon bij meerdere vennootschappen betrokken is als bestuurder en/of aandeelhouder. In dergelijke situaties ligt een tegenstrijdig belang op de loer, bijvoorbeeld in geval groepsvennootschappen zijn vertegenwoordigd door dezelfde bestuurder en met elkaar contracteren. Is deze regelgeving eigenlijk nog wel praktisch in dit soort situaties?

Indien de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, zo bepaalt de wet in art. 2:146/256 BW, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door commissarissen, tenzij de statuten anders bepalen. Daarnaast is de algemene vergadering van aandeelhouders steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. Op de 'besmette' bestuurder rust de plicht om de algemene vergadering van aandeelhouders in kennis te stellen van het bestaan van een potentieel tegenstrijdig belang. Alleen op deze manier wordt de algemene vergadering in de gelegenheid gesteld om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze regeling lijkt duidelijk, maar heeft de afgelopen jaren toch spraakmakende jurisprudentie opgeleverd.

Duplicado-arrest
Sinds de uitspraken van de Hoge Raad in de Mediasafe-arresten, waarbij hij heeft geoordeeld dat het in strijd handelen met art. 2:146/256 BW leidt tot vertegenwoordigingsonbevoegdheid, zijn er meerdere uitspraken gevolgd die de werking en uitleg van de regeling tegenstrijdig belang hebben verfijnd. Dit is met name ingegeven door curatoren van failliete vennootschappen. Met een beroep op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder, trachten zij rechtshandelingen van de vennootschap te vernietigen c.q. de nietigheid daarvan in te roepen. De Hoge Raad heeft in het Duplicado-arrest (2004) uitgemaakt dat een aanwijsbesluit in de zin van art. 2:256 BW uitdrukkelijk, lees schriftelijk, dient te geschieden. Dit besluit dient in beginsel vóórafgaand aan de relevante rechtshandeling te worden genomen, maar achteraf kan een bekrachtigingsbesluit worden genomen. In de praktijk hebben voornoemde ontwikkelingen ertoe geleid dat voor iedere rechtshandeling een aanwijsbesluit wordt opgesteld, waarbij zowel de bestuurder als de vennootschap, indirect of direct, partij zijn.

Bovast-arrest
De Hoge Raad heeft zich recentelijk in het Bovast-arrest (oktober 2009) gebogen over de volgende vraag: 'leidt het ontbreken van een uitdrukkelijk aanwijsbesluit ertoe dat de vennootschap onbevoegd is vertegenwoordigd door haar bestuurder in geval van tegenstrijdig belang?' In dit geval bepaalden de statuten dat de bestuurder niet bevoegd was tot vertegenwoordiging in geval van tegenstrijdig belang en de algemene vergadering van aandeelhouders een bijzondere vertegenwoordiger diende aan te wijzen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Indien het onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap, leidt het ontbreken van een uitdrukkelijk aanwijsbesluit niet zonder meer tot de conclusie dat de vennootschap onbevoegd is vertegenwoordigd door de betrokken bestuurder.

Uitdrukkelijk aanwijsbesluit
De uitspraak van de Hoge Raad in het Bovast-arrest lijkt een nadere nuancering te zijn van het Duplicado-arrest, waarin de Hoge Raad oordeelde dat een aanwijsbesluit uitdrukkelijk dient te worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders. Een impliciet besluit werd niet voldoende geacht. In het onderhavige geval zijn partijen, waaronder de aandeelhouder en bestuurder, echter een overeenkomst aangegaan. Hieruit bleek uitdrukkelijk dat de betrokken bestuurder onbeperkt bevoegd zou zijn en zonder voorafgaande toestemming van de aandeelhouder de vennootschap zou mogen vertegenwoordigen. In dat kader zouden ook de statuten van de vennootschap op korte termijn worden gewijzigd. De Hoge Raad heeft deze bijzondere omstandigheden gelijkgesteld met het bestaan van een uitdrukkelijk aanwijsbesluit.

Conclusie
Uit het Bovast-arrest kan niet zonder meer worden afgeleid, dat de Hoge Raad afwijkt van zijn eerder in het Duplicado-arrest uitgezette lijn dat een aanwijsbesluit uitdrukkelijk dient te worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders. Uit het Bovast-arrest kan wél worden afgeleid dat een overeenkomst, waarbij de bestuurder, de aandeelhouder en de wederpartij van de handelende vennootschap partij zijn en waaruit onmiskenbaar blijkt dat de bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd blijft om de vennootschap te vertegenwoordigen, onder bijzondere omstandigheden gelijkgesteld kan worden met een uitdrukkelijk aanwijsbesluit. Het moge duidelijk zijn dat deze bijzondere omstandigheden zich lang niet altijd voordoen in de praktijk. Het verdient nog steeds aanbeveling om bij een (potentieel) tegenstrijdig belang een schriftelijk aanwijsbesluit te laten nemen.