Home / Publicaties / De vergaande gevolgen van het vereiste van de tewerkstellingsvergunning...

De vergaande gevolgen van het vereiste van de tewerkstellingsvergunning (deel 1)

Een handreiking om een door de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid opgelegde boete voor overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen te voorkomen dan wel te matigen.

30/07/2013

Voor in Nederland tewerkgestelde niet EER-onderdanen en tewerkgestelde onderdanen uit Kroatië, Bulgarije en Roemenië, is in beginsel een geldige tewerkstellingsvergunning vereist. Uit de praktijk volgt dat niet alle werkgevers zich bewust zijn van de vergaande consequenties die deze in de Wet Arbeid Vreemdelingen (“WAV”) neergelegde plicht met zich meebrengt. Dit artikel beoogt in twee delen een praktische handreiking te bieden.

Ruim werkgeversbegrip

Het werkgeversbegrip in de WAV is ruim. Onder werkgever valt 1) degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten of 2) de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. Een arbeidsovereenkomst met de vreemdeling is geen vereiste. Daarnaast geldt dat er in de zin van de WAV meerdere werkgevers tegelijk kunnen bestaan, waarbij elk van deze werkgevers een boete opgelegd kan krijgen voor dezelfde overtreding. Het niet nakomen van de verplichtingen voortvloeiende uit de WAV, kan dan ook leiden tot ketenaansprakelijkheid.

Ter illustratie: indien een bank een schoonmaakopdracht uitbesteedt aan een schoonmaakbedrijf en dit bedrijf leent de schoonmakers in bij een uitzendbureau, kunnen zowel de bank, het schoonmaakbedrijf én het uitzendbureau een boete krijgen als het uitzendbureau vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning tewerkstelt.

Het feit dat meerdere ‘WAV-werkgevers’ mogelijk zijn, betekent niet dat zij allen over een tewerkstellingsvergunning dienen te beschikken. Slechts één werkgever in de keten heeft een tewerkstellingsvergunning nodig.

Inspanningsverplichting kan boete voorkomen of matigen

Niet op elke overtreding van bovengenoemde plicht volgt direct een boete. Indien het tewerkstellen van de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning de werkgever niet kan worden verweten, bijvoorbeeld in het voorbeeld van de bank en het schoonmaakbedrijf, dan geldt dat de inspectie SZW geen boete mag opleggen. Voorwaarde is dat de ‘WAV-werkgever’ zich zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, bij aanvang en bij de uitvoering van de arbeid, voldoende heeft ingespannen om overtredingen van de WAV te voorkomen. Deze inspanningsverplichting kan, afhankelijk van de aard van de inspanningen, leiden tot voorkoming/nihil stelling of (sterke) matiging van de boete.

Identificatieplicht van de werkgever

Om een boete zo veel als mogelijk te voorkomen, dient in de eerste plaats de identiteit van de vreemdeling vastgesteld te worden. Zoals volgt uit de jurisprudentie, regelgeving en richtlijnen vanuit het Ministerie SZW, zijn in dit kader de volgende stappen van belang.

Stap 1:

Vraag de werknemer een origineel en geldig identiteitsbewijs te tonen

Neem hierbij geen genoegen met een kopie of alleen een BSN of sofinummer. Het moet gaan om een:

  • Nederlands paspoort of Nederlandse id-kaart;
  • Nederlands vreemdelingendocument; of
  • Een buitenlands identiteitsbewijs.

Als de werknemer een buitenlands identiteitsbewijs toont, vraag dan of hij een Nederlands vreemdelingendocument heeft. Dit is makkelijker op echtheid te beoordelen.

Stap 2:

Ga na onder welke voorwaarden de werknemer in Nederland mag werken

  • Als de werknemer een Nederlands vreemdelingendocument toont, kijk dan op de achterzijde. Daarop staan de voorwaarden. Voldoet de werknemer niet aan de voorwaarden, laat hem dan niet werken.

Stap 3:

Controleer het identiteitsbewijs

Kijk bij de controle van het identiteitsdocument of dit echt, onvervalst en geldig is. Drie echtheidskenmerken:

  • ImagePerf, de kaart heeft een tweede weergave van de foto die zichtbaar wordt wanneer deze tegen het licht wordt gehouden;
  • Kinegram, de kaart heeft een transparante afbeelding die van kleur verandert als de kaart wordt gekanteld;
  • Reliëf, de voorzijde van de kaart heeft een reliëf dat voelbaar is met de vingers.

Bevat de kaart deze kenmerken, dan kan de werkgever ervan uitgaan dat deze echt is. Ontbreekt het aan één van deze kenmerken, dan is hij niet echt.

Stap 4:

Controleer of het identiteitsbewijs van de werknemer is

Kijk of de persoon op de foto overeenkomt met de werknemer. Beoordeel of de geboortedatum en de lichaamslengte overeenkomt.

Stap 5:

Maak een kopie van het identiteitsbewijs en bewaar deze in de administratie

Wijs de werknemer er ook op dat hij tijdens het werk een origineel en geldig identiteitsdocument bij zich moet dragen. Onder de identificatieplicht valt ook de bewaarplicht. Dit houdt in dat de werkgever een kopie van het gecontroleerde originele identiteitsbewijs (ook gedurende 5 jaar na einde arbeid) dient te bewaren.

Deel 2

Pas als een werkgever kan aantonen dat hij zorgvuldig heeft gehandeld en heeft voldaan aan bovenstaande identificatieplicht, heeft hij een begin gemaakt met het voldoen aan de inspanning om overtreding van de WAV te voorkomen. Dit is echter niet voldoende. In de volgende CMS Newsflash Employment & Pensions staan wij stil bij de overige wijzen waarop een werkgever aan de inspanningsverplichtingen dient te voldoen, namelijk het opstellen van een ‘WAV-proof’-contract en een juiste controle op de geldigheid van de documenten in de dagelijkse praktijk. Daarnaast zullen wij kort stilstaan bij de ophanden zijnde wijzigingen in de WAV.

Auteurs

De foto van Aysegul Avci
Aysegül Avci
Advocaat
Amsterdam
Niels-Koene-CMS-NL
Niels Koene
Advocaat
Amsterdam