Home / Publicaties / Een gewaarschuwd aannemer telt voor twee: wanneer...

Een gewaarschuwd aannemer telt voor twee: wanneer waarschuwen bij fout in opdracht?

19/02/2010

Het komt veel voor in de bouw dat een aannemer aansprakelijk wordt gehouden voor fouten in bijvoorbeeld het bestek afkomstig van de opdrachtgever, terwijl de aannemer geen enkel aandeel heeft gehad in het ontstaan van zulke fouten. Hoe kan de aannemer dit voorkómen? Het antwoord luidt: door tijdig en juist te waarschuwen.

Waarschuwingsplicht
Als een bouwwerk volgens het traditionele bouwmodel tot stand wordt gebracht, is de opdrachtgever verantwoordelijk voor het ontwerp, de verstrekte gegevens en de bodem. De aannemer is verantwoordelijk voor de uitvoering. Wanneer de aannemer tijdens de uitvoering een gebrek ontdekt in het ontwerp, de verstrekte gegevens of de bodem, dan moet hij in de meeste gevallen de opdrachtgever daarover waarschuwen. Door te voldoen aan zijn waarschuwingsplicht voorkomt de aannemer dat hij (deels) wordt belast met de schade die door bijvoorbeeld de ontwerpfout is veroorzaakt. Deze plicht is terug te vinden in de diverse standaardvoorwaarden voor de bouw en in de wet.

Bij geïntegreerde bouwcontracten (zoals Design & Built en Turnkey) ligt de verantwoordelijkheid voor het ontwerp (ook) bij de aannemer, zodat zijn plicht om daarin ontdekte fouten te melden vaak zwaarder uitpakt.

De waarschuwingsplicht van de aannemer brengt niet met zich mee dat hij het hele ontwerpproces moet overdoen. De aannemer hoeft dus niet het ontwerp na te rekenen. Waar het om gaat is dat hij de van de opdrachtgever/architect ontvangen stukken zorgvuldig bekijkt met het oog op de door hem uit te voeren werkzaamheden. Pas zodra de aannemer daarbij tekortkomingen opvallen (of had moeten opvallen), is hij verplicht deze te melden bij de opdrachtgever.

Wanneer wel, wanneer niet waarschuwen?
Er spelen met name drie omstandigheden een rol bij het ontstaan van de waarschuwingsplicht van de aannemer.

Als sprake is van een grove en duidelijke ontwerpfout die een redelijk vakbekwame aannemer direct zou moeten opmerken, dan heeft de aannemer al snel een meldingsplicht. Dat geldt weer niet als het bijvoorbeeld een ongebruikelijk constructieontwerp betreft.

Als de aannemer bekend is met het gebruiksdoel van de gebrekkige bestekstekeningen, de foutief voorgeschreven materialen of de ongeschikte bouwgrond en weet tot welke schadelijke gevolgen dit leidt als niet wordt ingegrepen, dan moet hij de opdrachtgever waarschuwen.

De belangrijkste omstandigheid in het kader van de waarschuwingsplicht is de mate van deskundigheid van de opdrachtnemer en de aannemer. Dit kan worden geïllustreerd door de volgende situatie.
Stel dat zowel de opdrachtgever als de aannemer bijvoorbeeld de ontwerpfout kennen, maar de opdrachtgever deskundiger is dan de aannemer. In dat geval is de aannemer ontslagen van zijn waarschuwingsplicht. Bedenk wel: de deskundigheid van de adviseurs van de opdrachtgever wordt aan de opdrachtgever toegerekend en de expertise van de onderaannemer(s) wordt aan de hoofdaannemer toegerekend.
Echter, meestal kent de opdrachtgever de fout in de opdracht niet en dan moet de aannemer waarschuwen, ook al beschikt de opdrachtgever over méér kennis en kunde. Uit vaste rechtspraak blijkt namelijk dat de aannemer al aansprakelijk is als hij zijn waarschuwingsplicht schendt. De schade die daarvan het gevolg is, verdeelt de rechter vervolgens over opdrachtgever en aannemer afhankelijk van de deskundigheid van beiden.

Manier van waarschuwen
De inhoud van de schriftelijke waarschuwing moet duidelijk, concreet en onderbouwd zijn, waarbij een separaat schrijven de voorkeur verdient. Beslissend is dat de opdrachtgever uit deze melding niets anders kan afleiden dan dat een tekortkoming bestaat, waardoor (vertraging) schade dreigt. Het woord 'waarschuwen' is niet nodig, maar wel raadzaam.

Moment van waarschuwen
Vanzelfsprekend moet de aannemer na ontdekking van een fout zo snel mogelijk waarschuwen, het liefst vóór de start van het werk. Gewoonlijk is de overeenkomst dan al gesloten. Soms echter is de aannemer tijdens de aanbestedingsfase verplicht te waarschuwen. Dit hangt o.a. af van de tijd die de inschrijver krijgt om het bestek te bestuderen en welke documenten de aanbesteder ter beschikking stelt. Als de aannemer een fout heeft ontdekt of had moeten ontdekken, moet hij waarschuwen én daarmee rekening houden bij zijn inschrijfprijs.

Gevolgen van niet waarschuwen
De hoofdregel is dat de aannemer die zijn waarschuwingsplicht schendt, volledig aansprakelijk is voor alle schade. Uitzondering is dat hij aansprakelijk kan zijn voor hooguit een deel van de schade, omdat de (deskundige) opdrachtgever ook heeft zitten slapen of de directie heeft gefaald bij het toezicht. Daarnaast kan de rechter of arbiter voor de aansprakelijke aannemer het schadebedrag verminderen met de 'sowieso-kosten', te weten: het meerwerk dat moet worden uitgevoerd door de fout in de opdracht, ongeacht of daarvoor gewaarschuwd zou zijn.

Advies
Het advies voor aannemers luidt om altijd schriftelijk te waarschuwen zodra zij een fout in de opdracht ontdekken óf vermoeden dat van een fout sprake is, zelfs wanneer ook de opdrachtgever die fout (waarschijnlijk) kent. Anders kan de aannemer aansprakelijk zijn voor de schade veroorzaakt door die fout.