Erfdienstbaarheid. Geen onvoorziene omstandigheden. Wenk onder Hof Amsterdam, 31 maart 2020

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Is sprake van onvoorziene omstandigheden waardoor ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienend erf kan worden gevergd?

Wenk in RN 2020/69, ECLI:NL:GHAMS:2020:1181

De inhoud en het gebruik van erfdienstbaarheden staat regelmatig ter discussie. Het goederenrechtelijke karakter van de erfdienstbaarheid brengt met zich dat de rechter terughoudend dient te zijn bij de toepassing van de bevoegdheid tot wijziging als gevolg van onvoorziene omstandigheden, zo leert ook de onderhavige uitspraak. De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienend erf kan worden gevergd. Aan dit vereiste zal niet snel zijn voldaan. Objectieve onvoorzienbaarheid is niet vereist, het gaat om hetgeen partijen (niet) hadden voorzien. Bij het bepalen welke omstandigheden partijen (wel) hebben voorzien, gaat het om de in de notariële vestigingsakte uitgedrukte partijbedoeling, afgeleid uit de in de akte opgenomen bewoordingen, uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Ook is niet beslissend of het nadeel te voorzien was, maar of zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan die tot een zwaardere belasting van het dienend erf hebben geleid.

In deze uitspraak staat de vestigingsakte een verzwaring van de erfdienstbaarheid expliciet toe indien de bestemming wijzigt, zodat deze situatie was voorzien. Derhalve kwalificeert de intensivering van het gebruik van de erfdienstbaarheid als gevolg van de schoolbestemming in casu logischerwijze niet als onvoorziene omstandigheid en faalt het beroep van geïntimeerden.

Als de akte van vestiging minder of geen houvast biedt is een conclusie moeilijker te trekken. Voor erfdienstbaarheden gevestigd voor 1 januari 1992 biedt het Oud BW aanknopingspunten bij de uitleg, omdat de wet specifiek voorzag in een aantal bijzondere erfdienstbaarheden. Zo werd onder meer een wettelijk onderscheid gemaakt tussen een erfdienstbaarheid van (voet)pad en een erfdienstbaarheid van weg om er met voertuigen over te rijden.

Vanaf 1992 is de plaatselijke gewoonte beslissend in het geval een specifieke regeling in de akte van vestiging ontbreekt, vgl. art. 5:73 BW. Echter is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend. In de literatuur wordt gesteld dat de plaatselijke gewoonte gezien dient te worden als een bestendig plaatselijk gebruik, hetgeen moeilijk vast te stellen is en veelal geen soelaas zal bieden. Het concrete gebruik van de eigenaar van het betreffende heersende erf is derhalve veelal beslissend. Als gevolg van de regels van verjaring kan een veranderde uitoefening van een erfdienstbaarheid tot een veranderde inhoud van de erfdienstbaarheid hebben geleid, óók als dit afwijkt van het gebruik zoals geformuleerd in de akte van vestiging. Hier komt het vraagstuk van (bevrijdende) verjaring om de hoek kijken. De eigenaar van het heersend erf dient ervoor te waken dat hij het aan hem in de akte van vestiging toegekende recht niet (gedeeltelijk) verloren laat gaan door niet tijdig te ageren tegen een beperking van zijn bevoegdheid tot uitoefening. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een weg door de eigenaar van het dienend erf zodanig wordt versmald dat slechts nog te voet van de weg gebruik kan worden gemaakt. Vice versa geldt voor een eigenaar van een dienend erf dat hij ervoor dient te waken dat de bevoegdheden van de eigenaar van het heersend erf feitelijk ruimer worden uitgeoefend dan oorspronkelijk in de akte van vestiging verkregen. Het succesvol bewandelen van de weg van art. 5:73 BW inzake wijziging van een (aldus ontstane) erfdienstbaarheid is immers een lastige, zo illustreert ook de onderhavige uitspraak.

Hoe dan ook blijft de tekst van de akte van vestiging het uitgangspunt en is dus van zwaarwegend belang, in ieder geval gedurende de verjaringstermijn, zodat hier een belangrijke rol voor de notaris is weggelegd. De notaris die kadastraal onderzoek verricht naar het bestaan van lasten en beperkingen ten aanzien van een registergoed en daarbij in de openbare registers stuit op (oude) erfdienstbaarheden dient zich te realiseren en dient zijn cliënten erop te wijzen dat het bestaan, de inhoud en het gebruik daarvan afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. Ook (eventuele) vermenging indien het heersende en het dienende erf (al dan niet gedeeltelijk) in één hand komen dan wel zijn gekomen kan daarbij een rol spelen. Tot slot wordt ook de notaris die betrokken is bij de aankoop van een perceel dat grenst aan een perceel dat reeds in eigendom is bij de koper doch dat niet zelfstandig grenst aan de openbare weg geacht oplettend te zijn. Volgens de Hoge Raad omvat immers een erfdienstbaarheid van weg voor de eigenaar van het heersend erf in beginsel niet ook het recht om de weg over het dienend erf te gebruiken als verbinding, via het heersend erf, met een aan laatstgenoemd erf grenzend terrein dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom of gebruik heeft. De onderhavige casus is overigens een uitzondering op deze hoofdregel nu het schoolgebouw en het schoolplein naar huidige maatschappelijke opvattingen als één geheel moeten worden beschouwd (in casu vloeit uit de kennelijke functie van het heersend erf het tegendeel voort).