Erfdienstbaarheid. Wenk onder Hof 's-Hertogenbosch, 11 augustus 2020

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Is erfdienstbaarheid van weg door vermenging van art. 3:81 lid 3 BW teniet gegaan? Is aanwijzing van een noodweg gerechtvaardigd?

Wenk in RN 2020/101, ECLI:NL:GHSHE:2020:2556

Een erfdienstbaarheid gaat teniet op de limitatieve wijzen waarop de wet aangeeft dat een beperkt recht eindigt, waaronder door vermenging (art. 3:81 lid 1 onder e BW). Het heersende erf en het dienende erf komen in dat geval in één hand terecht. Deze vermenging kan echter "relatieve werking" hebben op basis van art. 3:81 lid 3 BW. Dit betekent, dat het recht van erfdienstbaarheid ten opzichte van een bestaande hypotheekhouder (een beperkt gerechtigde) blijft bestaan. In bovenstaande uitspraak kwam de vraag naar boven of deze "relatieve werking" ook kan bestaan voor de opvolgende hypotheekhouder. Het hof oordeelt dat er in art. 3:81 lid 3 eerste zin BW noch in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling grond kan worden gevonden voor de opvatting dat een latere (nieuwere) hypotheekhouder: een hypotheekhouder die zijn recht eerst verkrijgt ná het moment van de vermenging – bescherming kan ontlenen aan artikel 3:81 lid 3 eerste zin BW. Het is daarom ook bijzonder dat in de hypotheekakte van deze latere hypotheekhouder wordt aangenomen dat de erfdienstbaarheid nog bestaat. Een zorgvuldig notaris die deze conclusie opneemt in een akte zal daar op zijn minst onderzoek naar moeten hebben gedaan; ondanks dat het Hof aangeeft dat "In aansluiting op wat de rechtbank terecht opmerkte in rov 2.9 kan men ‘van alles’ door de notaris in een akte laten opnemen, maar daarmee verkrijgt de inhoud van de akte nog geen goederenrechtelijke werking, indien de wettelijke regels dat niet mogelijk maken."

De (rechts)praktijk, eigenaren en kopers van grond hebben naast het ontstaan van een erfdienstbaarheid op grond van verjaring (indien wordt voldaan aan de daarvoor geldende vereisten) ook rekening te houden met het eventueel bestaan van een (vordering tot het) recht van noodweg. Wanneer er geen erfdienstbaarheid bestaat, kan namelijk in bepaalde situaties de aanwijzing van een noodweg worden gevorderd. De eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater, kan van de eigenaars van de naburige erven te allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf vorderen tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke hun door die noodweg wordt berokkend (art. 5:57 lid 1 BW). Voor aanwijzing van een noodweg is in het algemeen beslissend of bij het ontbreken daarvan een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale bestemming, van de aard als het erf in het gegeven geval heeft, niet mogelijk is. In bovenstaand arrest vordert geïntimeerde – begrijpelijk, en naar wij aannemen omdat niet aan de termijnen voor een geslaagd beroep op verjaring kon worden voldaan – subsidiair een aanwijzing van zo'n noodweg. Met inachtneming van het bepaalde in art. 5:57 lid 3 2e zin BW ("Is een erf van de openbare weg afgesloten geraakt, doordat het ten gevolge van een rechtshandeling een andere eigenaar heeft gekregen dan een vroeger daarmee verenigd gedeelte dat aan de openbare weg grenst of een behoorlijke toegang daartoe heeft, dan komt dit afgescheiden gedeelte het eerst voor de belasting met een noodweg in aanmerking") maar ook rekening houdende met de belangen van de grondeigenaar die de noodweg heeft te dulden, beslist de rechter dat er inderdaad een noodweg bestaat maar dat deze dient te worden uitgeoefend ten laste van een strook grond die het minst belemmerend is voor de grondeigenaar (in casu wordt rekening gehouden met de mogelijkheid tot herontwikkelen en een weg die daar dwars doorheen loopt zou dan belemmerend zijn).

Vorenstaande houdt in dat het aan te bevelen is om bij aankoop van met name landbouwgrond of binnenstedelijk gebied voor projectontwikkeling na te gaan of omliggende percelen rechtstreekse ontsluiting hebben naar de openbare weg en of het feitelijk gebruik van de te verwerven grond aanleiding geeft om te veronderstellen dat derden/omwonenden gebruik maken van deze grond. Zo ja, dan kan dit een aanwijzing zijn voor de aanwezigheid van erfdienstbaarheden, buurwegen of een noodweg, en zal daar rekening mee moeten worden gehouden in de planopzet en aanwendingsmogelijkheden maar ook bij het bepalen van de commerciële waarde van de grond.