Supply Chain Management: waarom dit een grote juridische uitdaging wordt

10-11-2022
Hét woord van 2022 is niet pandemie maar supply chain en dan in het bijzonder het managen daarvan. Weliswaar mede door de coronapandemie, maar zeker ook – en niet in de laatste plaats – door de oorlog in Oekraïne, hoge grondstof- en energieprijzen, gevolgen van klimaatverandering en (aanstaande) ESG-vereisten. Nucleaire dreigingen, mogelijke sabotage van gaspijpleidingen en andere belangrijke infrastructurele voorzieningen komen daar nog eens bij. Het managen van een supply chain is sowieso al niet aan te merken als een gemakkelijke opgave. Duidelijk is dat het onderwerp als gevolg van maatschappelijke en wereldwijde ontwikkelingen inmiddels hoog op de bestuurlijke agenda staat en daarmee ook op die van de bedrijfsjurist. In dit hoofdstuk volgt een schets van ontwikkelingen en hoe hiermee vanuit juridisch oogpunt rekening moet worden gehouden.

ESG

De juridische ontwikkelingen op het gebied van ESG in relatie tot supply chain zijn talrijk. Een goed overzicht van onderwerpen die in het kader van de driepoot Environment, Social en Governance, relevant zijn, volgt uit een overzicht opgesteld door MSCI.

Europese Green Deal

Op 11 december 2019 werd door de Europese Commissie de Green Deal gepresenteerd. Hiermee maakte de Europese Commissie haar ambitieuze intenties duidelijk: ‘De Europese Green Deal moet van Europa tegen 2050 het eerste klimaatneutrale continent maken, de economie stimuleren, de volksgezondheid en levenskwaliteit verbeteren en de natuur beschermen, zonder iemand aan zijn lot over te laten.’

De Green Deal omvat onder andere een routekaart met maatregelen om grondstoffen efficiënter te gaan gebruiken in een schone circulaire economie en om de klimaatverandering, het biodiversiteitsverlies en de vervuiling te stoppen. Ook is vastgelegd welke financiële instrumenten en investeringen nodig zijn en hoe tot een inclusieve en eerlijke transitie kan worden gekomen. De Green Deal ziet op alle sectoren van de economie.

De Green Deal is gelet op de daarin geformuleerde doelstellingen opgevolgd door strategieën, pacts en actieplannen. Die variëren, kort gezegd, van een voorstel voor een Europese Klimaatwet, een actieplan voor de circulaire industrie in 2020, een Europese alliantie voor batterijen, tot voorstellen om ontbossing een halt toe te roepen, duurzaam afvalbeheer te vernieuwen, de bodem gezond te maken, CO2-reductie en plannen om te komen tot een duurzame energietransitie. Al deze strategieën, pacts en plannen zullen, direct dan wel indirect, van invloed zijn op de supply chain, niet alleen in Europees verband maar ook daarbuiten.

Belangrijke Europese richtlijnen

Twee (ontwerp) Europese richtlijnen zijn de komende tijd in dit verband van groot belang: de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) waarmee bepaalde ondernemingen worden verplicht te rapporteren rondom duurzaamheid en de Corporate Sustainability Due Diligence (CSDD) waarmee ondernemingen worden verplicht om toe te zien op feitelijke of potentiële negatieve gevolgen voor mensenrechten en milieu in hun ‘waardeketen’. Een van de belangrijkste vernieuwingen die deze Europese richtlijnen teweeg zullen brengen, is dat ESG-criteria over de gehele supply chain kunnen worden gehandhaafd en zelfs mogelijk kunnen worden afgedwongen. Daarmee wordt een eerste stap gezet naar externe toepassing van ESG-criteria.

CSRD

De CSRD werd op 21 april 2021 geïntroduceerd door de Europese Commissie om de transparantie rondom duurzaamheid en andere niet financiële zaken te versterken. Aanleiding was de herziening van de Non Financial Reporting Directive (NFRD). De CSRD heeft het doel bedrijven te stimuleren om te verduurzamen en hen voor te bereiden op de nieuwe economie.

Toepassingsbereik CSRD

De CSRD omvat onder meer een uitbreiding van de reikwijdte van de NFRD doordat meer ondernemingen zullen vallen onder het toepassingsgebied van de CSRD. Zo strekt het toepassingsgebied zich uit tot alle grote ondernemingen en alle beursgenoteerde ondernemingen. Een onderneming is ‘groot’ als het voldoet aan minimaal twee van de drie onderstaande criteria:

• meer dan 250 medewerkers;
• meer dan EUR 40 miljoen omzet per jaar;
• meer dan EUR 20 miljoen op de balans.

Het voornaamste kenmerk van het voorstel is dat er verdergaande verplichtingen komen ten aanzien van de verslaglegging rondom duurzaamheid. Zo worden inhoudelijke rapportage-eisen rondom duurzaamheid uitgebreid en verduidelijkt en wordt een (beperkte) audit (assurance) van de inhoud van de duurzaamheidsinformatie verplicht gesteld. De verduidelijking van de rapportage-eisen wordt mede bewerkstelligd door de invoering van een gemeenschappelijke set aan rapportagestandaarden voor heel Europa. Bij die rapportageverplichtingen komt ook het belang van de supply chain naar voren.

De CSRD legt sterk de nadruk op de cruciale rol van de zogenoemde value-chains bij het bepalen van koolstofemissies van een bedrijf en zijn environmental footprint. Het doel van de CSRD is dat al deze informatie zo betrouwbaar, transparant en nauwkeurig mogelijk wordt vastgelegd. Om de eigen environmental footprint te kunnen bepalen, is ook informatie uit de keten relevant. Bedrijven die strikt genomen niet onder de CSRD vallen, kunnen daarmee toch verplicht worden om te rapporteren over duurzaamheid aan hun ketenpartners die wel onder de CSRD vallen. Zo staat in de overwegingen bij het voorstel dat de gerapporteerde duurzaamheidsinformatie ook rekening moet houden met tijdhorizonten op korte, middellange en lange termijn en informatie moet bevatten over de gehele waardeketen van de onderneming, met inbegrip van haar waardeketen in en buiten de EU voor zover de waardeketen van de onderneming zich ook tot buiten de EU uitstrekt. Het praktische gevolg hiervan zou kunnen zijn dat ketenpartners elkaar contractueel verplichten tot het rapporteren ten aanzien van duurzaamheid.

CSDD

De Europese Commissie heeft op 23 februari 2022 haar voorstel voor een Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDD) gepubliceerd om negatieve effecten op mensenrechten en het milieu in waardeketens centraal aan te pakken. Deze ontwerp richtlijn kent vergaande verplichtingen voor bedrijven om negatieve gevolgen ten aanzien van die onderwerpen in hun toeleveringsketen te voorkomen. Volgens de Europese Commissie is de richtlijn een echte spelbreker voor de manier waarop bedrijven hun activiteiten over de gehele supply chain uitvoeren. De richtlijn zou, in de woorden van de Europese Commissie, het voortouw moeten nemen in de groene transitie.

De richtlijn is ter goedkeuring voorgelegd aan het Europese Parlement en de Raad. Na goedkeuring krijgen de EU-lidstaten twee jaar de tijd om de CSDD in nationale wetgeving om te zetten. De nieuwe wetgeving zal compliance en aansprakelijkheidsrisico’s meebrengen ten aanzien van ESG-risico’s in de toeleveringsketen.

Toepassingsbereik CSDD

De CSDD zal van toepassing zijn op de volgende ondernemingen:

• EU-ondernemingen met gemiddeld meer dan 500 werknemers en een netto-omzet wereldwijd van meer dan 150 miljoen euro in het laatste boekjaar waarvoor de jaarrekeningen zijn opgesteld (‘groep 1 ondernemingen’).
• EU-ondernemingen die niet onder groep 1 vallen, maar wel gemiddeld meer dan 250 werknemers en een netto-omzet wereldwijd van meer dan 40 miljoen euro hadden, mits tenminste 50% van deze netto-omzet werd behaald in een of meer van de volgende sectoren (sectoren met een hoog risico) (‘groep 2 ondernemingen’): 1) Productie van textiel, leder en verwante producten (met inbegrip van schoeisel), en de groothandel in textiel, kleding en schoeisel; 2) Landbouw, bosbouw, visserij (met inbegrip van aquacultuur), de productie van voedingsproducten, en de groothandel in landbouwgrondstoffen, levende dieren, hout, voeding en dranken; en 3) de ontginning van minerale hulpbronnen, ongeacht waar zij worden ontgonnen (met inbegrip van ruwe aardolie, aardgas, steenkool, ligniet, metalen en metaalertsen, evenals andere niet-metaalhoudende minerale producten en producten uit steengroeven), de productie van basisproducten van metaal, andere niet-metaalhoudende minerale producten en vervaardigde producten van metaal (met uitzondering van machines en apparaten), en de groothandel in minerale hulpbronnen, mineraalhoudende basisproducten en halffabricaten (met inbegrip van metalen en metaalertsen, bouwmaterialen, brandstoffen, chemicaliën en andere halffabricaten).
• Niet-EU-ondernemingen die aan de voorwaarden van groep 1 of groep 2 ondernemingen voldoen.

Verplichtingen onder de CSDD

De CSDD is van toepassing op de eigen activiteiten van een onderneming, haar dochterondernemingen en op de zogenoemde value chain van de onderneming. Het belang voor de supply chain wordt bevestigd door de definitie van de value chain: ‘activiteiten in verband met de productie van goederen of de verlening van diensten door een onderneming, met inbegrip van de ontwikkeling van het product of de dienst en het gebruik en de verwijdering van het product, alsmede de daarmee verband houdende activiteiten van de zowel stroomopwaarts als stroomafwaarts gevestigde zakelijke relaties van de onderneming.’

In de kern legt de voorgenomen richtlijn bedrijven zorgvuldigheidsverplichtingen op. Om aan die verplichtingen te voldoen, moeten bedrijven:

• due diligence integreren in hun beleid;
• feitelijke of potentiële negatieve gevolgen voor mensenrechten en milieu in beeld brengen; 1) potentiële negatieve gevolgen voorkomen of beperken; 2) daadwerkelijke negatieve gevolgen beëindigen dan wel tot een minimum beperken;
• een klachtenprocedure instellen en handhaven;
• toezien op de doeltreffendheid van het due diligence-beleid en -maatregelen; 
• publiekelijk communiceren over de zorgvuldigheidseisen.

Negatieve gevolgen

Voor wat betreft potentiële negatieve gevolgen zijn ondernemingen verplicht om:

• een preventieplan te ontwikkelen in overleg met de betrokken belanghebbenden;
• te proberen bepaalde contractuele garanties te verkrijgen van een zakenpartner waarmee zij een directe zakelijke relatie hebben, bijvoorbeeld de garantie dat een zakenpartner handelt conform de gedragscode van de onderneming;
• noodzakelijke investeringen te doen, bijvoorbeeld in beheers- of productieprocessen en infrastructuur;
• steun te verlenen aan mkb-bedrijven waar de onderneming een gevestigde zakelijke relatie mee heeft indien naleving van de bedongen garanties (naleving van gedragscode of het preventieplan) de levensvatbaarheid van die mkb-bedrijven in gevaar zou brengen; en
• overeenkomstig het unierecht, waaronder het mededingingsrecht, samen te werken met andere ondernemingen om nadelige gevolgen te beëindigen.

Ten aanzien van daadwerkelijke negatieve gevolgen voor mensenrechten en milieu gelden dezelfde hiervoor genoemde verplichtingen, met dien verstande dat ‘correctieplan’ gelezen moet worden in plaats van ‘preventieplan’. Tevens worden ondernemingen verplicht de negatieve effecten te neutraliseren of de omvang daarvan tot een minimum te beperken, onder meer door het betalen van schadevergoeding aan de getroffen gemeenschappen.

Impact CSDD op bedrijfsleven

Uit de verplichtingen volgt dat ondernemingen die onder het toepassingsgebied van de CSDD vallen, veel effect zullen ondervinden van de CSDD. Het is te verwachten dat compliance met de CSDD (veel) regeldruk zal opleveren voor het bedrijfsleven. Het is immers niet alleen de interne bedrijfsvoering die aangepast moet worden maar ook de externe bedrijfsvoering wordt onderworpen aan veranderingen. Zakenpartners in de waardeketen moeten gestimuleerd, en waar nodig gesteund, worden om te voldoen aan de verplichtingen van de richtlijn. Het is goed denkbaar dat bedrijven terug naar de tekentafel moeten en beleid moeten opstellen om hieraan te voldoen. Tegelijkertijd zullen ondernemingen verplicht worden om te proberen ESG-criteria op te nemen in de overeenkomsten met hun zakenpartners, hetgeen wellicht tot moeilijke onderhandelingen kan leiden.

Om de regeldruk voor het bedrijfsleven enigszins te beperken, heeft de Europese Commissie aangekondigd om met richtsnoeren voor vrijwillige modelcontractbepalingen te komen. Deze modelcontractbepalingen moeten het bedrijfsleven helpen bij de naleving van de inspanningsplicht om garanties op te leggen aan zakenpartners.

Van belang is ook dat ondernemingen de verplichting wordt opgelegd om passende maatregelen te nemen om de naleving van die contractuele garanties te waarborgen. Dit betekent concreet dat een onderneming zich eerst moet inspannen om contractuele ESGgaranties te bedingen, waarna de onderneming verplicht is om de naleving daarvan te controleren. De CSDD vermeldt twee mogelijkheden waar gebruik van kan worden gemaakt: de onderneming kan gebruik maken van ‘passende initiatieven’ van de desbetreffende sector waarin zij opereert of zij kan een derde inschakelen ter verificatie (audit), waarbij de kosten, in geval het een mkb-bedrijf betreft, gedragen moeten worden door die onderneming die onder de reikwijdte van de CSDD valt.

Zorgplicht van bestuurders en commissarissen

De ingrijpende regels van de richtlijn zien niet alleen op de ondernemingen zelf maar ook op de bestuurders en commissarissen van die ondernemingen. De Europese Commissie acht dat noodzakelijk gelet op haar constatering bij de inleidende beschouwingen op het voorstel dat wet- en regelgeving ten aanzien van de plichten van bestuurders aanzienlijk varieert tussen de EU-lidstaten. De Commissie stelt in dat kader dat harmonisatie van de due diligence-regels en de taakvervulling van bestuurders ten aanzien van de onderwerpen die onder de CSDD vallen, de werking van de interne markt en de concurrentie ten goede zal komen.

Concreet betekent dit dat lidstaten er zorg voor moeten dragen dat bestuurders en commissarissen bij de vervulling van hun taak om te handelen in het belang van de onderneming ook rekening moeten houden met de gevolgen van hun beslissingen voor duurzaamheidskwesties, waaronder de gevolgen voor mensenrechten, klimaatverandering en milieu. Het moge duidelijk zijn dat hiermee een Europeesrechtelijke zorg(vuldigheids)plicht wordt ingevoerd voor bestuurders van ondernemingen die onder de reikwijdte van de CSDD vallen. Bestuurdersaansprakelijkheid komt verder aan de orde in hoofdstuk 6.

Samenwerking in het kader van duurzaamheid

Een belangrijk punt bij de uitvoering van de richtlijnen is de samenwerking tussen ondernemingen. Dit kan in theorie op gespannen voet staan met de huidige mededingingsregelgeving. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft in dat kader kenbaar gemaakt dat samenwerking tussen concurrerende ondernemingen mogelijk moet zijn als dit gericht is op duurzaamheid, waaronder bestrijding van de klimaatcrisis. De ACM heeft op 26 januari 2021 het Tweede concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken gepubliceerd. De leidraad geeft een praktische toelichting op de toepassing van de mededingingsregels op duurzaamheidsafspraken. Zo maakt de leidraad duidelijk welke duurzaamheidsafspraken zijn toegestaan en hoe de ACM in de praktijk met vragen over duurzaamheidsafspraken omgaat. De ACM heeft ook toegezegd geen boetes te zullen opleggen wegens gezamenlijke afspraken waarbij duidelijk is dat bedrijven te goeder trouw de concept leidraad hebben gevolgd.

Leidraad duurzaamheidsclaims ACM

Lezenswaardig is ook de Leidraad Duurzaamheidsclaims van de ACM zoals gepubliceerd op 28 januari 2021. In deze Leidraad heeft de ACM onder meer vijf vuistregels geformuleerd voor bedrijven die gebruik maken van duurzaamheidsclaims. Duurzaamheidsclaims, waarbij de ACM deze term gebruikt als overkoepelende term voor ‘milieuclaims’ en ‘ethische claims’ kunnen niet achteloos worden gedaan. De ACM kan nationaal en in Europees verband via samenwerking met andere toezichthouders in andere Europese lidstaten optreden tegen oneerlijke handelspraktijken.

Huidig ‘klimaat’ en effect op contracten

De druk op ondernemingen om actief met ESG aan de slag te gaan, wordt van alle kanten opgevoerd. De supply chain vormt een belangrijke schakel bij het voldoen aan ESG-vereisten. Ondernemingen die onder de richtlijnen vallen en ook degene die dat nog niet doen, moeten contracten onder de loep nemen en waar nodig aanpassen. Het gaat dan in ieder geval om aanpassingen op het gebied van ESG-verplichtingen, het incorporeren van ESG-criteria in bepalingen en het opnemen van rechtsgevolgen indien ESG-criteria niet worden behaald. Verder kan gedacht worden aan het opnemen van disclosures en statements waarin contractpartners moeten verklaren zich te (zullen gaan) houden aan ESG-vereisten, ook als die in de toekomst wijzigen. Verder is het van belang om vast te leggen wat te doen indien dat onverhoopt niet het geval blijkt.

Ook andere politiek-maatschappelijke ontwikkelingen hebben het gevolg dat de supply chain onder meer druk komt te staan. In het bijzonder hebben de ontwikkelingen rondom de oorlog in Oekraïne ervoor gezorgd dat de prijzen inmiddels tot een ongekende hoogte zijn gestegen. Als gevolg daarvan zien bedrijven zich in toenemende mate genoodzaakt om contracten ten aanzien van prijswijzigingen erop na te slaan. In het kader van ESG en prijswijzigingsclausules zal dat niet anders zijn. Een vraag die kan opkomen is of prijswijzigingen kunnen worden doorgevoerd wanneer naleving van ESG-verplichtingen dit noodzakelijk zou maken, denk aan nieuwe technologieën die een duurzamere bedrijfsvoering mogelijk maken. Het contract is in principe leidend en een prijswijzigingsclausule waarin het recht op prijswijzigingen is voorbehouden ten gunste van ESG-verplichtingen zou daarbij kunnen helpen.

Het is ook van belang om contractuele bepalingen, waaronder overmachtsbepalingen, bepalingen over onvoorziene omstandigheden en bepalingen over material adverse changes, toe te spitsen op huidige en toekomstige ontwikkelingen. Bieden soortgelijke bepalingen nog wel soelaas in het licht van al deze ontwikkelingen? Denkbaar is een situatie waarin nakoming nog mogelijk is, bijvoorbeeld omdat een alternatieve manier van nakoming aanwezig is, maar dat deze nakoming ten koste gaat van de ESG-criteria. Het contract zal in beginsel kunnen voorschrijven of deze situatie al dan niet als overmacht of onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt en er gevolgen aan verbinden. Het is dan ook cruciaal om contracten up-to-date te hebben en te voorzien in bepalingen die ook ESG-proof zijn.

Conclusie

Het managen van de supply chain zal dus, gelet op de voorgenomen wijzigingen van het wettelijke kader en het steeds veranderende politiek-maatschappelijke klimaat, zeker één van de grootste (juridische) uitdagingen voor de komende jaren zijn. Een (pro)actieve houding van bedrijven – en ook van bedrijfsjuristen – ten aanzien van deze ontwikkelingen kan bijdragen aan het ‘managen’ van deze uitdaging.