ESG wordt een steeds belangrijker onderdeel van Corporate Governance
10-11-2022
ESG is enorm in ontwikkeling. Sommigen spreken zelfs van een ESG-revolutie. In de nationale en Europese politiek klinkt steeds vaker de roep om (meer) ESG-regelgeving. Tegelijkertijd zien we rechtszaken op het gebied van duurzaamheid en klimaat tegen bedrijven (bijvoorbeeld de procedure van Milieudefensie tegen Shell en de Urgenda-rechtszaken). Ook andere stakeholders zoals werknemers en klanten verwachten steeds vaker betrokkenheid bij ESG-thema’s. Het is daarom belangrijk om ESG proactief onderdeel te maken van de corporate governance van iedere onderneming.
In dit hoofdstuk worden de belangrijkste onderdelen van ESG op het gebied van deugdelijk bestuur (corporate governance) uiteengezet. Welke ESG-taken zijn er voor de vennootschap en haar bestuurders? Wat is de impact van het voorstel voor de nieuwe Corporate Sustainability Due Diligence (CSDD) richtlijn? En wat zijn de aansprakelijkheidsrisico’s van de vennootschap en haar bestuurders bij het niet naleven van ESG-regelgeving?
Dit hoofdstuk zal niet ingaan op de Non-Financial Reporting Directive (NFRD), Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) en EU-taxonomie. Dit wordt behandeld in hoofdstukken 1 en 4 waarin ook de CSDD wordt besproken.
ESG en corporate governance
Recent heeft een groot aantal wetenschappers voorgesteld om een wettelijke zorgplicht voor bestuurders en commissarissen op te nemen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer. Maar vooralsnog kent het Nederlandse ondernemingsrecht geen specifieke ESG-verplichtingen. Uiteraard is ESG wel in toenemende mate een belangrijke factor bij de invulling van de algemene regel dat de bestuurders en commissarissen zich bij de vervulling van hun taak moeten richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Omdat Nederland een stakeholdermodel kent, moet het bestuur in haar beslissingen de belangen van alle stakeholders (waaronder aandeelhouders, werknemers, leveranciers en klanten) meewegen. De belangen van de aandeelhouders (zoals winstmaximalisatie) zijn daarbij belangrijk, maar niet doorslaggevend. Zeker bij niet-beursgenoteerde bedrijven, waar de aandeelhouders vaak nauw betrokken zijn bij het bestuur van de vennootschap, is het essentieel dat het bestuur onderkent dat ESG een relevante factor is. Veel stakeholders verwachten namelijk dat de onderneming rekening houdt met ESG. Dit nalaten kan daarom ook economische consequenties hebben. Bijvoorbeeld doordat klanten of werknemers kiezen voor partijen waar ESG wel prioriteit heeft.
De Corporate Governance Code 2016 (de Code), die geldt voor beursgenoteerde bedrijven, bevat extra regels voor bestuurders en commissarissen op het gebied van ESG. Deze regels worden in het voorstel tot actualisatie van de Corporate Governance Code uit 2022 nog verder uitgebreid. Het voorstel koppelt onder andere langetermijnwaardecreatie aan ESG. Daarnaast bevat het wijzigingen met betrekking tot diversiteit, waarbij wordt onderkend dat diversiteit breder is dan alleen gender. Zo wordt voorgesteld om ervaring, persoonlijke kwaliteiten, leeftijd, geslacht, nationaliteit en (culturele) achtergrond toe te voegen als factoren ten aanzien waarvan binnen het bestuur en raad van commissarissen (RvC) een goede balans moet bestaan.
Ondanks dat de Code niet van toepassing is op niet-beursgenoteerde bedrijven is de Code wel degelijk bruikbaar als checklist en inspiratie voor het vormgeven van ESG binnen de organisatiecultuur. Daarnaast is de Code relevant voor niet-beursgenoteerde vennootschappen via de open normen van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid en behoorlijk bestuur van de onderneming (zie voor meer details de paragraaf ‘persoonlijke aansprakelijkheid bestuurders’ in hoofdstuk 7).
Het centraal stellen van langetermijnwaardecreatie en de plicht voor het bestuur om een strategie die hierop is gericht te formuleren, was een van de belangrijkste wijzigingen van de Code in 2016. In het voorstel tot actualisatie van de Code wordt omschreven dat een ESG-strategie een belangrijk onderdeel is van de algemene bedrijfsstrategie. Over deze ESG-strategie, de genomen acties, de nagestreefde en behaalde resultaten, inclusief de effecten in de productie en waardeketen legt het bestuur verantwoording af in het bestuursverslag. Het is daarbij van belang voor vennootschappen om over deze ESG-strategie in dialoog te gaan met relevante belanghebbenden.
Een manier om met belanghebbenden in dialoog te treden, is via een comité of raad waarin de diverse belanghebbenden vertegenwoordigd zijn. Het Europees Parlement denkt aan een wettelijke verplichting voor een dergelijk advies- of belanghebbendencomité. Een dergelijk comité zou zelfs kunnen verzoeken om een audit van de duurzaamheidsstrategie. Nu het belanghebbendencomité nog niet wettelijk geregeld is, kan het verschillende rollen vervullen. Bijvoorbeeld als forum voor discussie en informatievergaring, voor actieve betrokkenheid bij het vormen van ESG-beleid, en als adviserend orgaan voor ESG-onderwerpen.
Vooruitlopend hierop is het verstandig na te denken of een dergelijk comité nuttig kan zijn voor de onderneming. En zo ja, wat de juiste samenstelling zou zijn. Essentieel is ook om vast te stellen wat het bestuur gaat doen met de input van het comité. Hier moet vervolgens transparant over worden gecommuniceerd om discussies over greenwashing te voorkomen.
ESG-competenties bestuurders
Er zijn in Nederland geen wettelijke ESG-competenties voor bestuurders. Wel is het nuttig in de profielschets voor bestuurders en commissarissen bepaalde ESG-expertise op te nemen. Ook kunnen tussen aandeelhouders (bijvoorbeeld in een aandeelhoudersovereenkomst) afspraken gemaakt worden over de ESG-competenties van bestuurders.
Bij de invulling van de bestuurstaken op het gebied van ESG is er geen one size fits all oplossing. De daadwerkelijke invulling zal afhangen van de activiteiten van de onderneming. Relevant daarbij zijn onder andere de sector waarin de onderneming actief is, de bestuurssamenstelling, de relevantie van bepaalde ESG-kwesties, en de expertise van management en medewerkers.
Maak ESG-competenties onderdeel van de profielschets van bestuurders.
Omdat het bestuur een collectieve aangelegenheid is, is het belangrijk dat iedere bestuurder over voldoende ESG-expertise beschikt en zich waar nodig laat informeren door experts. Bij veel bedrijven is het statutaire bestuur van de vennootschap klein en wordt de onderneming voornamelijk bestuurd via een managementteam of executive committee. Hierin zitten vaak de statutaire bestuurders en leden van het hogere management. Als een dergelijk comité is ingesteld, moet volgens de Code het bestuur zorgen dat deskundigheid en verantwoordelijkheden van het bestuur en een adequate informatievoorziening naar de RvC gewaarborgd blijft. Het is dan van belang om ervoor te zorgen dat de leden van het comité ook over voldoende ESG-expertise beschikken.
Corporate Sustainability Due Diligence richtlijn
Na oproepen van het Europees Parlement en de Europese Raad om met regels te komen voor bedrijven gericht op duurzaamheid en ESG, heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan voor de Corporate Sustainability Due Diligence (CSDD) richtlijn. Het voorstel voor de CSDD richtlijn is een belangrijk onderdeel van de European Green Deal waar ook het CSRD-voorstel, het SFDR-voorstel en de EU-taxonomie onderdeel van uitmaken. Zie voor meer details hoofdstukken 1 en 4. Het doel van CSDD-richtlijn is om ondernemingen die actief zijn op de Europese markt te laten bijdragen aan de overgang naar een duurzame economie door negatieve effecten op de mensenrechten en het milieu vast te stellen en te voorkomen of beperken.
Zowel EU als niet-EU-vennootschappen vallen onder het bereik van de CSDD-richtlijn en zijn opgedeeld in twee groepen. Groep 1 EU-vennootschappen hebben meer dan 500 medewerkers en een wereldwijde netto-omzet van meer dan 150 miljoen euro. Onder Groep 2 EU-vennootschappen vallen vennootschappen die meer dan 250 medewerkers hebben en een wereldwijde netto-omzet van meer dan 40 miljoen euro, waarvan tenminste 50% in een hoog risicosector (textiel en leder; landbouw, bosbouw en visserij; minerale producten.) Tot Groep 1 van de niet-EU-vennootschappen behoren ondernemingen die in de EU een netto-omzet van meer dan 150 miljoen euro hebben. Groep 2 niet-EU-vennootschappen hebben een netto-omzet in de EU van meer dan 40 miljoen euro, waarvan tenminste 50% in een hoog risicosector.
Ook voor bedrijven die niet onder bovengenoemd bereik vallen, kan de CSDD-richtlijn van belang zijn. Namelijk wanneer zij (indirect) onderdeel zijn van de waardeketen die wel onder het bereik van de CSDD-richtlijn vallen. Dit kan bijvoorbeeld leiden tot een informatieplicht, maar ook tot maatregelen van een bedrijf dat wel onder de richtlijn valt.
Zeven onderdelen
De CSDD-richtlijn bevat zeven onderdelen die gericht zijn op het identificeren en adresseren van negatieve gevolgen voor mensenrechten en het milieu.
- Due diligence beleid
Bedrijven moeten jaarlijks een due diligence beleid vaststellen, inclusief: (i) de lange termijn due diligence aanpak, (ii) een gedragscode voor medewerkers en ondernemingen, en (iii) een beschrijving van de due diligence processen. - Negatieve gevolgen identificeren
Bedrijven moeten gepaste maatregelen nemen om, op grond van kwalitatieve en kwantitatieve informatie, feitelijke of potentiële negatieve gevolgen voor mensenrechten of milieu vast te stellen. Overleg met mogelijke belanghebbenden is een verplicht onderdeel van dit identificatieproces. Dit zou men bijvoorbeeld kunnen vormgeven via de invoering van het hiervoor behandelde belanghebbendencomité.
De negatieve gevolgen moeten door de onderneming in kaart worden gebracht voor haar eigen onderneming, maar ook voor alle directe en indirecte zakenrelaties in de waardeketen. De negatieve effecten moeten ook regelmatig worden beoordeeld. In ieder geval één keer per jaar en voorafgaand aan nieuwe activiteiten of relaties of belangrijke beslissingen of veranderingen. - Gepaste maatregelen
De negatieve gevolgen voor mensenrechten en milieu moeten niet alleen in kaart gebracht worden, de onderneming moet ook passende maatregelen nemen om potentiële negatieve gevolgen te voorkomen of – als voorkomen niet mogelijk is – beperken. Deze maatregelen bestaan onder andere uit: (i) het opstellen van een preventief actieplan, (ii) het verkrijgen van contractuele garanties die de nakoming van de gedragscode van de onderneming waarborgen (kettingbedingen) en (iii) doelgerichte steun verlenen aan een mkb-onderneming indien naleving van de gedragscode of het preventieve actieplan de levensvatbaarheid van de mkb-onderneming in gevaar zou brengen.
Geïdentificeerde feitelijke negatieve effecten moeten worden beëindigd en zoveel mogelijk beperkt worden door geschikte maatregelen, bijvoorbeeld door schadevergoedingen aan de getroffenen, een corrigerend actieplan, tijdelijke schorsing van de zakelijke relaties, of zelfs, als laatste redmiddel, door de relatie in zijn geheel te beëindigen.
Ook bedrijven die niet rechtstreeks onder de CSDD-richtlijn vallen, moeten dus bedacht zijn dat een potentiële relatie kan verzoeken om ESG-gegevens. - Klachtenprocedure
Ondernemingen moeten ook beschikken over een adequate klachtenprocedure voor medewerkers, werknemersvertegenwoordigers, en maatschappelijke organisaties met betrekking tot negatieve gevolgen voor mensenrechten en het milieu. - Periodieke evaluatie
Verder moeten ondernemingen hun eigen activiteiten en waardeketen periodiek evalueren om de naleving en doeltreffendheid te controleren. Dergelijke evaluaties moeten ten minste eenmaal per jaar worden uitgevoerd en telkens wanneer nieuwe risico’s redelijkerwijs kunnen worden onderkend. Bovendien moeten ondernemingen hun zorgvuldigheidseisen aanpassen op basis van deze evaluaties. - Publicatieverplichting
Ondernemingen die niet onder NFRD/CSRD-richtlijn (besproken in hoofdstuk 4) vallen, moeten jaarlijks een ESG-verklaring plaatsen op hun website. De vereisten aan een dergelijke verklaring moeten nog door de Europese Commissie worden opgesteld. - Plan in overeenstemming met Akkoord van Parijs
Groep 1 EU en Groep 1 niet-EU vennootschappen moeten daarnaast een plan opstellen om ervoor te zorgen dat hun bedrijfsstrategie en bedrijfsmodel verenigbaar zijn met de beperking van de opwarming van de aarde tot 1,5°C uit het Akkoord van Parijs. De variabele beloning van bestuurders moet worden gekoppeld aan de verwezenlijking van het plan als bij de beloning rekening wordt gehouden met ESG-aspecten.
Handhaving
De verplichtingen uit de CSDD-richtlijn zijn niet vrijblijvend. Naleving zal worden gewaarborgd via een combinatie van bestuursrechtelijke handhaving en civielrechtelijke aansprakelijkheid. De handhaving zal primair plaatsvinden via de nog aan te wijzen nationale toezichthouder, die sancties op zal kunnen leggen die doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. Bij het opleggen van geldboetes zullen deze gebaseerd worden op de omzet van de onderneming.
De vennootschap kan civielrechtelijk aansprakelijk worden gehouden voor schade wanneer zij niet heeft voldaan aan haar plicht om negatieve effecten voor mensenrechten en het milieu te identificeren of geschikte maatregelen daartegen te nemen. De CSDD-richtlijn brengt niet alleen aansprakelijkheid met zich mee voor de rechtspersoon, ook bestuurders kunnen aansprakelijk zijn. Op grond van de CSDD-richtlijn moeten bestuurders bij het vervullen van hun taak rekening houden met de gevolgen van hun beslissingen voor duurzaamheidskwesties, met inbegrip van de gevolgen voor mensenrechten, klimaatverandering en milieu, op korte, middellange en lange termijn. Het nalaten hiervan zal kwalificeren als verzuim van de plichten van bestuurders onder nationaal recht.
Aansprakelijkheid in het kader van ESG
Wie denkt aan klimaatzaken, denkt al snel aan de Urgenda-zaak tegen de Nederlandse Staat en de zaak die Milieudefensie tegen Shell heeft aangespannen. Nu liggen vooral nog beursgenoteerde bedrijven onder het vergrootglas, maar niet ondenkbaar is dat op termijn ook niet-beursgenoteerde ondernemingen hiermee te maken zullen krijgen. Totdat de aansprakelijkheidsnorm onder de CSDD-richtlijn is omgezet naar nationaal recht, kent het Nederlandse recht geen specifieke grondslag voor aansprakelijkheid van vennootschappen of bestuurders in het kader van ESG.
Aansprakelijkheid van de vennootschap
Vorderingen tegen de vennootschap zullen gebaseerd moeten worden op grond van onrechtmatige daad, zoals dat ook in het Milieudefensievonnis de grondslag was. Als onrechtmatige daad kan worden aangemerkt een inbreuk op een recht of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In het Milieudefensievonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat op Shell een bepaalde ongeschreven norm rust. Deze ongeschreven zorgvuldigheidsnorm houdt in dat op Shell een verplichting rust om de CO2-uitstoot van de Shell-groep en diens toeleveranciers en afnemers te reduceren. De rechtbank heeft overwogen dat deze ongeschreven norm geldt voor alle bedrijven ongeacht hun omvang of sector, wel moet opgemerkt worden dat de gestelde norm niet voldoende uitgekristalliseerd is. Daarom is het niet duidelijk welke normen voor andere bedrijven gelden. Belangrijke kanttekeningen zijn dat Shell naar het oordeel van de rechtbank nu nog niet onrechtmatig handelt (maar dat slechts sprake is van een dreigende schending van de reductieverplichting) en dat Shell in hoger beroep is gegaan tegen het vonnis. Zie hoofdstuk 7 voor meer informatie over ESG-aansprakelijkheid voor de vennootschap.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Bestuurdersaansprakelijkheid bestaat uit interne en externe aansprakelijkheid. In dit hoofdstuk zullen we ons beperken tot de interne aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW) en de externe aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Wanneer een rechtspersoon een bestuurder met succes aansprakelijk wil stellen op grond van art. 2:9 BW dan moet de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt in de onbehoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak en moet deze bestuurder nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. De drempel voor interne aansprakelijkheid ligt hoog en de rechter moet bij de beoordeling alle omstandigheden van het geval betrekken. Zolang er nog geen specifieke ESG-wetgeving is, zal een bestuurder die te goeder trouw handelt niet snel aansprakelijk zijn op deze grond.
Voor aansprakelijkheid naar derden geldt dat in beginsel de vennootschap en niet de bestuurders aansprakelijk zijn. Een uitzondering hierop is de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Tot nu toe is er geen jurisprudentie die zich richt op externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van ESG-gerelateerde regelgeving. De bestaande jurisprudentie op het gebied van externe aansprakelijkheid heeft met name betrekking op bestuurders van rechtspersonen die (bijna) failliet zijn en laat zich als volgt samenvatten: indien een bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld wordt, op grond van een onrechtmatige daad, moet deze bestuurder een persoonlijk en geobjectiveerd ernstig verwijt worden gemaakt, met een vergelijkbare maatstaf van ernstig verwijt als op grond van art. 2:9 BW.
Socialemedia-cookies verzamelen informatie over het delen van informatie op onze website via sociale media en/of uw surfgedrag tussen sociale media, onze socialemediacampagnes en onze websites om dit beter te begrijpen. Wij doen dit om de mix van kanalen te optimaliseren via die wij onze inhoud ter beschikking stellen. Details over de gebruikte hulpmiddelen ("tools") kunt u vinden in onze Privacyverklaring.