ESG Litigation & Claims

Litigation als sluitstuk voor naleving ESG

10-11-2023
Klimaatverandering en de noodzaak tot verduurzaming voor ondernemingen staan volop in de aandacht. Internationaal en nationaal wordt steeds meer regelgeving opgetuigd op het gebied van onder meer de footprint (emissiereductie), markt/productcommunicatie en financiële verslaggeving door ondernemingen. Ondernemingen worden, mede daardoor, steeds vaker vanuit verschillende hoeken juridisch aangesproken op hun verantwoordelijkheid en rol in klimaatverandering (ESG Litigation). ESG Litigation richt zich op dit moment vooral op grotere ondernemingen met een grotere footprint. Het publiekelijk aanspreken van ondernemingen gebeurt veelal in het openbaar via verschillende (media)kanalen en campagnes. Niet alleen milieuorganisaties ondernemen actie, maar ook consumenten, beleggers/aandeelhouders en omwonenden roeren zich steeds meer.

ESG Litigation in een notendop

Over het algemeen is het primaire doel van ESG Litigation om gedragsverandering bij ondernemingen te bewerkstelligen. Ondernemingen moeten overgaan naar een (aangepast) kwalitatief en transparant klimaatbeleid. Het gaat daarbij om het beschermen van de rechten van individuen en gemeenschappen.

In 2022 heeft de Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) het belang van ESG Litigation erkend bij het beïnvloeden van the outcome and ambition of climate governance.

Indien het aanspreken van ondernemingen in het publieke domein niet tot het gewenste resultaat leidt, kunnen juridische acties volgen, zoals procesvoering. Volgens internationaal onderzoek neemt het aantal klimaatzaken in snel tempo toe. Wereldwijd is het aantal klimaatzaken verdubbeld sinds 2015, waardoor het totaal aantal klimaatrechtszaken globaal circa 2.000 betreft – waarvan een kwart is aangespannen in de periode 2020-2022.

Het is bij uitstek in Nederland goed mogelijk voor belangenorganisaties (verenigingen en stichtingen) om onder de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) collectieve acties in te stellen om op te komen voor de belangen van bepaalde groepen (rechts)personen of een algemeen belang. In een dergelijke collectieve actie kan zowel schadevergoeding (in geval van massaschade) of een verklaring voor recht worden gevorderd.

ESG Litigation is in toenemende mate een strategisch risico geworden voor ondernemingen.

Procedures omtrent de gevaren van klimaatverandering worden veelal (strategisch) gevoerd tegen de de holding van het concern, ook al betreft het wellicht beleid van een (buitenlandse) dochteronderneming. Er wordt een bepaalde zorgplicht voor de holding aangenomen vanwege het intensief bemoeien met het beleid van dochterondernemingen. Zo blijkt ook uit de rechtszaken inzake Vedanta, Oguru, Okpabi en Milieudefensie. De ESG Litigation-trend wordt geholpen door de rechterlijke macht die bereid is een verantwoordelijkheid aan te nemen voor ondernemingen op grond van bestaande soft law op het gebied van klimaat. Denk aan het Akkoord van Parijs en mensenrechten verankerd in het EVRM. Illustratief is het bekende vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 mei 2021 jegens multinational Royal Dutch Shell (Milieudefensie-zaak). Risico’s voor ondernemingen nemen verder toe doordat ook concrete Europese en nationale wet- en regelgeving in voorbereiding is, waardoor soft law steeds meer wordt omgezet in hard law. ESG Litigation is daarmee in toenemende mate een strategisch risico geworden voor ondernemingen.

In het kader van ESG Litigation zijn milieuorganisaties internationaal bezig met het inzichtelijk maken en toetsen van het klimaatbeleid van grote ondernemingen aan het Akkoord van Parijs. Na voornoemde Milieudefensie-zaak heeft Milieudefensie middels een publieke campagne en openbare (sommatie)brieven nog 29 grote bedrijven gevraagd naar hun plannen om de uitstoot van broeikasgassen te verminderen (klimaatplannen). In juli 2022 is een rapport verschenen van het door Milieudefensie ingeschakelde onderzoeksbureau NewClimate Institute, waarin de klimaatplannen zijn beoordeeld. Hierin worden de transparantie en integriteit van de klimaattoezeggingen en onderliggende strategieën getoetst op vier terreinen:

1. het in kaart brengen en openbaar maken van emissies (scope 1 emissie als gevolg van eigen bedrijfsvoering, scope 2 emissie die is gekoppeld aan energie die wordt ingekocht en scope 3 emissie upstream en downstream in de waarde/leveringsketen);
2. het stellen van doelen voor emissiereductie;
3. vermindering van de eigen uitstoot;
4. claims aangaande klimaatbijdragen en compensatie.

Namens het bedrijfsleven zegt werkgeversorganisatie VNO-NCW dat alle input om te verduurzamen welkom is, maar dat de analyse van Milieudefensie weinig bruikbare inzichten oplevert om verduurzaming te versnellen. De werkgevers vragen Milieudefensie om praktisch mee te denken hoe barrières zoals trage vergunningsverlening kunnen worden weggenomen.

Naar aanleiding van Kamervragen aan minister Jetten van Klimaat en Energie op basis van voornoemd rapport van NewClimate Institute heeft de minister op 29 augustus 2022 geantwoord dat de verantwoordelijkheid voor verduurzaming bij bedrijven en financiële instellingen zelf ligt. Grote bedrijven zijn volgens hem hard bezig om hun klimaatplannen te versterken en uit te voeren. De minister erkent wel dat er belemmeringen zijn voor het bedrijfsleven om dit nu op volle snelheid te doen, zoals bijvoorbeeld op het gebied van infrastructuur, beschikbaarheid van duurzame energie, vergunningverlening en stikstof. De overheid heeft dus ook een bepaalde verantwoordelijkheid om de juridische en feitelijke infrastructuur te bieden op het gebied van ESG en toe te zien op bescherming van inbreukmakende activiteiten.

Milieudefensie heeft aangegeven in gesprek te willen blijven en over een jaar opnieuw te bekijken of de klimaatplannen dan wel toekomstbestendig zijn.

Hierna zullen we ingaan op de verschillende trends wat betreft de insteek van ESG Litigation.

Schending (inter)nationaal recht op het gebied van klimaat

Een belangrijke insteek voor het aanspreken van ondernemingen in een civiele procedure is op grond van onrechtmatige daad, al dan niet via een collectieve actie onder de WAMCA. Hierbij worden de ongeschreven zorgvuldigheidsnormen van artikel 6:162 BW ingevuld met behulp van soft law uit internationale verdragen (VN Klimaatverdrag 1992 en EVRM) en standaarden (UN Guiding Principles en OESO-Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen) en de feiten uit onderzoeksrapporten (IPCC).

Er is op dit moment nog geen internationaal bindend verdrag op het gebied van business and human rights. Echter, in Europa is veel ESG-wetgeving in voorbereiding, zoals het voorstel d.d. 23 februari 2022 aangaande een richtlijn inzake passende zorgvuldigheid op het gebied van duurzaamheid ‘Corporate Sustainability Due Diligence Directive’ van de Europese Commissie. De verwachting is dat het wetgevingsproces nog even zal duren en dat er pas tussen 2025 en 2026 een definitieve richtlijn zal zijn. De verplichtingen die in deze richtlijn worden verankerd maken op dit moment echter al grotendeels onderdeel uit van bestaande soft law-standaarden voortvloeiend uit eerdere internationale verdragen.

Het VN Klimaatverdrag van 1992, dat door het merendeel van de wereldgemeenschap is geratificeerd, vormt de basis van het klimaatrecht. Hierin zijn procedurele afspraken gemaakt tussen de deelnemende staten om periodiek emissiereductiedoelstellingen te evalueren in een jaarlijkse conferentie. De conferentie van 2015 in Parijs heeft geleid tot het Akkoord van Parijs en de Glasgow Pact. Er geldt een systeem van Nationally Determined Contributions (NDC’s). Hierbij moeten deelnemende staten het secretariaat van het Klimaatverdrag laten weten wat hun doelstellingen zijn. Deze plannen moeten jaarlijks worden aangescherpt, een proces dat het ratchet mechanism wordt genoemd. Dit is een mechanisme om de naleving van NDC’s te bevorderen door middel van rapportageverplichtingen en periodieke beoordelingen.

In Nederland zijn de doelstellingen uit het Akkoord van Parijs neergelegd in het Klimaatakkoord en de Klimaatwet uit 2019. Op basis van de Klimaatwet heeft het kabinet een Klimaatplan opgesteld voor de periode 2021-2030.

Het is raadzaam om als onderneming de ontwikkeling van deze NDC’s in de gaten te houden en het percentuele aandeel van de betreffende onderneming daarin. In de aankomende jaren zal namelijk accountability een van de belangrijkste thema’s zijn in de klimaattransitie. De klimaatnormen voor accountability, die staten met elkaar hebben afgesproken, kunnen namelijk via soft law-normen als zorgplicht voor ondernemingen komen te gelden. Dit geldt zeker voor grotere ondernemingen als deze substantiële milieu-impact veroorzaken in hun bedrijfsvoering.

Vanuit de VN is in dit kader het initiatief genomen voor de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP; die geen bindende kracht hebben). De lidstaten van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (de OESO) hebben de OESO-Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen opgesteld. UN Guiding Principles en OESO Guidelines bevatten al een corporate sustainability due diligence-verplichting. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat bedrijven een aandeel kunnen hebben in negatieve gevolgen voor de mensenrechten via hun eigen activiteiten én via hun zakelijke relaties met andere partijen.

De Milieudefensie-zaak laat zien dat ondernemingen nu al kunnen worden aangesproken op deze soft law in de doorwerking hiervan bij de open norm. Dit vonnis is gebaseerd op een combinatie van steeds concreter wordende soft law-normen op het gebied van klimaat en omtrent de verantwoordelijkheid van ondernemingen op dat vlak. In het vonnis wordt benadrukt dat niet alleen de onderneming in kwestie, maar bedrijven in het algemeen, klimaatverplichtingen hebben en een bijdrage moeten leveren. Volgens UNGP 13 vereist de plicht om mensenrechten te respecteren dat bedrijven:

• geen negatieve mensenrechtengevolgen veroorzaken of in de hand werken via hun eigen activiteiten en dergelijke gevolgen verhelpen die zich voordoen;
• zich inspannen om negatieve mensenrechtengevolgen te voorkomen of beperken die rechtstreeks aan hun activiteiten, producten of diensten gelieerd zijn via hun zakelijke relaties (ook als ze er niet zelf aan hebben bijgedragen).

Met het oog hierop doen ondernemingen er verstandig aan doorlopend in kaart te brengen met klimaatexpertise aan welke minimumvereisten zij in elk geval moeten (blijven) voldoen aan de hand van hun bijdrage aan de jaarlijkse NDC’s.

Recente buitenlandse uitspraken en zienswijzen van internationale VN-instanties borduren weer voort op de argumenten in de Milieudefensie- en Urgenda-uitspraken. Mede naar aanleiding van de Milieudefensie-zaak zijn er in Duitsland vanaf medio 2021 rechtszaken aangespannen tegen autofabrikanten BMW en Daimler (het moederbedrijf van Mercedes-Benz) door Duitse klimaat-NGO DUH en tegen Volkswagen door Greenpeace, met het gebod op het versneld uitfaseren van verbrandingsmotoren.

Greenwashing: Misleidende marktcommunicatie en financiële informatie

De vergroeningstrend brengt ook het onvermijdelijke risico met zich dat bedrijven financiële instrumenten en producten groener en duurzamer aanprijzen dan ze daadwerkelijk zijn. Bedrijven moeten zich bewust zijn van het risico op het verstrekken van misleidende marktcommunicatie en financiële informatie, oftewel greenwashing. Er zijn wat betreft greenwashing op het eerste gezicht verschillende categorieën te identificeren:

• markt- productinformatie voor consumenten;
• informatie voor het beleggend publiek over beheersing van ESG (risico’s);
• financiële jaarverslaggeving.

Illustratief is dat op 25 augustus 2022 het Australische Centrum van Corporate Responsibility een procedure is gestart in Australië tegen olie- en gasconcern Santos over misleiding van het beleggend publiek aangaande haar claim dat zij net zero zou zijn per 2040 en dat zij dan klimaatneutrale waterstof zou produceren.

a. Greenwashing mark- productinformatie aan consument

Indien productinformatie misleidend is, kan dit onrechtmatig handelen opleveren. Dit kan zowel gegrond worden op de gekwalificeerde vorm van oneerlijke en misleidende handelsprakijken, als onrechtmatige daad wegens schending van een (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm. De belangrijkste rechtsbronnen zijn:

• Afdeling 3A van titel 3 van Boek 6 BW, implementatie van de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken uit 2005.
• De geüpdatete richtsnoeren voor de interpretatie en toepassing van de Richtlijn oneerlijke handelsprakijken, gepresenteerd door de Europese Commissie in december 2021. Deze richtsnoeren hebben formeel geen wettelijke status maar bieden een belangrijk handvat voor de interpretatie en toepassing van de toepasselijke wetgeving.
• Leidraad duurzaamheidsclaims van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), uitgegeven in januari 2021. Deze leidraad bevat vuistregels en praktische voorbeelden die bedrijven kunnen helpen bij het formuleren van duurzaamheidsclaims. Een belangrijke norm in ACM Leidraad Duurzaamheidclaims luidt: ‘Wees eerlijk en concreet over de duurzaamheidsinspanningen van uw bedrijf. (...) Een claim over de duurzaamheid van uw bedrijf moet in verhouding staan tot uw daadwerkelijke duurzaamheidsinspanningen.’ Claims kunnen dus ook misleidend zijn als ze niet representatief zijn voor de bedrijfsactiviteiten, een veel voorkomende vorm van greenwashing.
• Het ’antigreenwashing‘-voorstel van de Europese Commissie om de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken te hervormen en handhaving aanzienlijk te vergemakkelijken, gepubliceerd in maart 2022.
• De Nederlandse Reclame Code en meer specifiek de Milieu Reclame Code.

Het doel van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zoals neergelegd in Boek 6 BW, is om belemmeringen voor de interne markt weg te nemen en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. Oneerlijke handelspraktijken ondermijnen namelijk het vertrouwen van de consument en ontregelen de markt, omdat de consument daardoor geen goede keuzes kan maken. Milieuclaims kunnen misleidend zijn als ze gebaseerd zijn op vage en algemene verklaringen over milieuvoordelen, zonder daarbij een duidelijke onderbouwing te geven van het voordeel en zonder te vermelden op welk aspect van het product de claim betrekking heeft.

Als eerste stap in een claim omtrent greenwashing wordt geregeld ook een klachtprocedure bij de Reclame Code Commissie (RCC) doorlopen. Het indienen van een klacht bij de RCC is relatief eenvoudig en gratis en kan dus, na een uitspraak in het voordeel van de klager, later fungeren als opstapje naar een bodemprocedure. De RCC houdt toezicht op misleidende reclames en kan, bij een gegronde klacht, een aanbeveling of openbare aanbeveling (met persbericht) doen aan bedrijven.

Een bijzondere reclamecode is de Milieu Reclame Code. Deze is van toepassing op alle reclameuitingen waarin impliciet of expliciet wordt gerefereerd aan milieuaspecten verbonden aan de productie, distributie, consumptie of afvalverwerkingen van producten (zowel goederen als diensten).

De uitspraken van de RCC zijn niet bindend maar worden veelal wel nageleefd door bedrijven. Bij niet naleving van een uitspraak van de RCC kan de commissie de ACM vragen om op te treden, door bijvoorbeeld een boete op te leggen. In een persbericht van 13 september 2022 heeft ACM benadrukt dat zij haar rol zal spelen bij toezicht:

‘With its oversight over sustainability claims, ACM plays its part in that process. Consumers must be able to make sustainable choices with confidence, and businesses that undertake sustainability efforts must be protected against businesses compete unfairly by using misleading claims.’

In het voorjaar van 2022 is KLM geconfronteerd met een civiele WAMCA-procedure met daaraan voorafgaand een RCC-procedure omtrent haar reclame-uitingen.

b. Greenwashing financiële informatie aan beleggend publiek

In haar Trendzicht 2020 heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) specifiek voor het risico op greenwashing jegens het beleggend publiek gewaarschuwd. Zij heeft aangekondigd hierop toezicht te houden en op te treden tegen partijen die misbruik maken van beleggers. Dat zal niet alleen zijn weerslag hebben in acties van toezichthouders maar uiteraard ook van belangenorganisaties van beleggers, zoals de beleggersvereniging VEB. Er zijn diverse succesvolle klachten ingediend door NGO’s en anderen tegen IPO’s waarbij de prospectus milieu- en klimaatrisico’s verbloemde.

c. Greenwashing financiële jaarverslaggeving

Vanaf 2024 krijgt gefaseerd de eerste groep Nederlandse bedrijven de verplichting uitgebreid te rapporteren over hun milieu- en sociale impact in de jaarverslaggeving op grond van de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD). Deze uitgebreidere verslaggevingsverplichting is gericht op verdere accountability. De CSRD-richtlijn vereist van grote bedrijven dat ze rapporteren over zaken als CO2-uitstoot en het sociaal kapitaal, maar ook over de impact die een bedrijf heeft op biodiversiteit en mensenrechtenschendingen in de keten. De richtlijn is een uitbreiding van de bestaande Europese richtlijn rondom duurzaamheidsverslaglegging: de Non-Financial Reporting Directive (NFRD). Op grond van wetgeving in navolging van NFRD moeten grote beursvennootschappen, banken en verzekeraars reeds sinds 2018 (over het verslagjaar 2017) een niet-financiële verklaring opnemen in hun bestuursverslag en een diversiteitsverklaring in hun corporate governanceverklaring. De uitbreiding van de CSRD gaat vanaf 1 januari 2024 gelden voor bedrijven die nu vallen onder NFRD en vanaf 2025 voor grote bedrijven die daar nu niet onder vallen. Voor beursgenoteerde mkb-bedrijven geldt de CSRD vanaf 1 januari 2026. De uitgebreidere accountabililty zal ook meebrengen dat ondernemingen zullen worden aangesproken op eventuele onjuiste en zelfs misleidende jaarverslaggeving. Naar Nederlands recht kan het bestuur en eventueel de raad van commissarissen hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor misleidende jaarverslaggeving (ex artikel 2:249 BW en 2:260 BW). Zie voor meer details over deze richtlijnen hoofdstuk 4.

Aansprakelijkheid onderneming voor vervuiling van en schade aan de directe omgeving

In kader van ESG Litigation kunnen ondernemingen uiteraard ook worden aangesproken als vervuiler van of veroorzaker van schade aan de directe omgeving door omwonenden, al dan niet middels een collectieve claim. Dergelijke claims worden gestoeld op onrechtmatige daad in combinatie met milieuregelgeving.

Aandeelhoudersacties bij (beursgenoteerde) ondernemingen om de strategie te beïnvloeden

Uit onderzoek blijkt dat aandeelhouders steeds meer gebruik maken van hun aandeelhoudersrechten (samen met andere aandeelhouders en institutionele beleggers) ten behoeve van ESG-doeleinden om het bestuur tot actie te dwingen. Dat doen ze bijvoorbeeld middels hun agenderingsrecht, spreekrecht of stemrecht bij de benoeming of het ontslag van bestuurders of hun beloningsbeleid. Institutionele beleggers als APG en PGGM hebben al geruime tijd een eigen beleid voor verantwoord beleggen (mede onder druk van hun eigen investeerders, bijvoorbeeld de deelnemers in een pensioenfonds). Op basis daarvan maken deze beleggers investeringsbeslissingen en monitoren ze de compliance van hun portfoliobedrijven met dat beleid.

Een voorbeeld daarvan is de Britse investeerder Aviva Investors die in januari 2022 aan het bestuur van 1.500 bedrijven waarin zij investeert, uitgespreid over 30 landen, heeft laten weten dat zij de bezoldiging en het aanhouden van bestuurders mede zal laten afhangen van hun aanpak van de klimaatcrisis, mensenrechten en biodiversiteit.

Een ander voorbeeld is de ideële vereniging Follow This, die strategisch een klein aandelenpakket in oliemaatschappijen aanschaft om een aangepast klimaatbeleid op de agenda te krijgen tijdens aandeelhoudersvergaderingen van grote oliemaatschappijen. Vermeldenswaardig hierbij is dat grote institutionele beleggers (met name pensioenfondsen) zich in toenemende mate achter de resoluties van Follow This scharen.

Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurders

Een trend die wij zien in internationaal verband is dat, naast het aansprakelijk stellen van de vennootschap, als pressiemiddel óók het bestuur persoonlijk wordt aangesproken op nakoming van ESG-verplichtingen van de onderneming. Dit ziet op 1) persoonlijke betrokkenheid/nalatigheid bij geschonden normen en 2) onjuist beleid met oog op klimaatverandering. In voorjaar 2022 is in het Verenigd Koninkrijk het bestuur van een multinational al persoonlijk aansprakelijk gesteld in een civiele procedure, omdat het geen goed klimaatbeleid zou voeren met het oog op de energietransitie. Hiermee zouden de bestuurders de belangen voor de lange termijn schaden en daarmee hun wettelijke plicht schenden.

In Nederland moeten bestuurders en commissarissen bij de uitoefening van hun taak hun aandacht richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het vennootschapsbelang wordt in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. Het bestuur moet zorgvuldigheid betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, waaronder werknemers, aandeelhouders, leveranciers, klanten en crediteuren. Deze open zorgvuldigheidsnormen kunnen onder meer worden ingevuld door:

• de Nederlandse Corporate Governance Code 2016 (voor beursgenoteerde ondernemingen maar kan ook als inspiratie dienen voor niet-beursgenoteerde ondernemingen) en in de toekomst de nu ter consultatie voorliggende Concept-Nederlandse Corporate Governance Code 2022;
• UN Guiding Principles on Business and Human Rights;
• de OESO-Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen;
• het recht op leven en een ongestoord gezinsleven (artikel 2 en 8 EVRM en artikel 6 en 17 IVBPR).

Bestuurders doen er goed aan om kennis te nemen van toepasselijke normen op het gebied van mensenrechten en soft law inzake ESG en klimaat om zich bewust te zijn van aansprakelijkheidsrisico’s.

Actie vanuit belanghebbenden bij de onderneming via het enquêterecht

In de juridische wetenschap en literatuur wordt al geruime tijd rekening gehouden met de mogelijkheid dat het enquêterecht zal worden gebruikt door belanghebbenden in ESG Litigation omtrent het klimaatbeleid van bedrijven. In het enquêterecht kunnen bij de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen worden verzocht zoals het benoemen van een tijdelijke bestuurder of commissaris om toe te zien op dit klimaatbeleid. Ook kan er onafhankelijk onderzoek worden gelast naar het beleid van de onderneming (een enquêteprocedure) door onderzoekers die door de Ondernemingskamer worden benoemd.

De toegangsvereisten tot de enquêteprocedure lijken geen belemmering te vormen. Aandeelhouders kunnen dit middel gaan gebruiken en mogelijk ook andere enquêtegerechtigden, zoals vakorganisaties, de Ondernemingsraad of het Openbaar Ministerie (in het openbaar belang).

Gebruik efficiënte informele geschilbeslechtingsmechanismen

ESG Litigation wordt geregeld gevoerd via goedkope laagdrempelige modaliteiten van geschilbeslechting, zoals de eerder aangehaalde Reclame Code Commissie. Een ander voorbeeld van een klachtenmechanisme is een procedure bij de zogeheten National Contact Point (NCP) dat op basis van de OECD-Guidelines in deelnemende landen wordt opgezet. Belanghebbenden kunnen bij het NCP in hun land klagen over een schending van de OECD-Guidelines door een onderneming in een zogeheten Specific Instance Procedure. Als de NCP na een initial assessment constateert dat de klacht verder onderzoek waard is, biedt de NCP haar ‘good offices’ aan om partijen te helpen het geschil te beslechten. Accepteert een van de partijen dat niet, of komen partijen er niet uit, dan publiceert de NCP ook zonder een dergelijke mediation fase een final statement. De impact kan aanzienlijk zijn als de media wordt opgezocht bij een dergelijke actie.

In lijn met de efficiënte wijze van opereren van belangenorganisaties ligt ook in de lijn der verwachting dat onderzoek van toezichthoudende instanties worden gebruikt in hun acties, denk aan de AFM en ACM. Een eventuele rapportage of sanctie kan ook als aanknopingspunt voor verdere actie worden gebruikt.

Conclusie

ESG Litigation is een steeds groter strategisch risico voor ondernemingen en hun individuele bestuursleden. De juridische stappen in het kader van ESG Litigation gaan gepaard met media aandacht en dus kans op reputatieschade met mogelijke impact op de (beurs)waarde van een onderneming.

Met het oog op bestaande – door de rechtspraak erkende – internationale soft law, die naar verwachting in 2024-2026 in Europese wetgeving wordt omgezet in hard law, hebben ondernemingen een verplichting tot klimaatbeleid (en monitoring daarvan) om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen. Milieuorganisaties monitoren al het klimaatbeleid en de communicatie van grote ondernemingen. Ondernemingen doen er verstandig aan gedegen en geloofwaardig klimaatbeleid te formuleren en te borgen aangaande de eigen footprint en dat van haar samenwerkingspartners. Volgens Milieudefensie zullen grote ondernemingen die achterblijven als eerste worden geconfronteerd met ESG Litigation.

Hierbij is van belang te onderkennen in het kader van risicomanagement dat de verzekerbaarheid van klimaat gerelateerde claims en daarmee gemoeide rechtsbijstandskosten (zeker voor ondernemingen met een grote footprint) op termijn onder druk staat.

Tips & Tricks

• Stel een multidisciplinair team samen met specialistische expertise op het gebied van klimaatimpact, (crisis)communicatie, stakeholdermanagement (intern en extern) en legal. Dit is raadzaam voor het formuleren en controleren van een klimaatbeleid, maar ook eventueel crisismanagement in geval van ESG litigation.
• Formuleer en borg een gedegen en geloofwaardig klimaatbeleid met betrekking tot de footprint van de onderneming en haar samenwerkingspartners (scope 1-3).
• Monitor in het kader van de bedrijfsvoering het risicomanagement omtrent klimaatrisico’s in contracten en verzekeringen.
• Monitor feitelijke en juridische ontwikkelingen op het gebied van klimaat- en milieubeleid.
• Ga eventueel proactief de dialoog aan met milieuorganisaties en bevoegde instanties die actief zijn in de sector en omgeving van de onderneming om invloed te kunnen uitoefenen op de publieke opinie en het (regionaal) gevoerde beleid.