Home / Publicaties / Gebiedsontwikkeling en aanbesteding: de contouren...

Gebiedsontwikkeling en aanbesteding: de contouren worden steeds duidelijker!

01/12/2010

Sinds de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Roanne bleef lange tijd onduidelijk in hoeverre verkoop van de grond en eventueel daarop uit te voeren werken (zowel publiek als privaat) aanbestedingsplichtig zijn. Daar waar het ging om de bouw van privaat vastgoed leek het er zelfs op dat ook dat moest worden aanbesteed. Inmiddels is duidelijk dat privaat vastgoed alleen (Europees) moet worden aanbesteed als aan een aantal eisen is voldaan. Ten eerste moet het vastgoed worden gebouwd volgens door de gemeente vastgestelde eisen. Ten tweede dient er ten aanzien van het vastgoed tussen de gemeente en de projectontwikkelaar een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel te bestaan. Ten derde dient de geraamde waarde van de opdracht de toepasselijke drempelwaarde te overschrijden.

Het Europese Hof heeft op 25 maart van dit jaar in het Müller-arrest (C-451/08) uitspraak gedaan over de vraag wat onder "de door een aanbestedende dienst vastgestelde eisen" moet worden verstaan, en geoordeeld dat daarvan geen sprake is als een aanbestedende dienst regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw uitoefent. Ook heeft het Hof geoordeeld dat aan de uitvoerder van de werken een bouwplicht moet zijn opgelegd, wil er sprake zijn van een overheidsopdracht voor werken. Daarmee heeft het Hof als het ware een nieuwe eis geïntroduceerd.

Een vraag, die tot voor kort onbeantwoord bleef, is of sprake kan zijn van een bezwarende titel als de tegenprestatie die de ontwikkelaar of aannemer voor het werk ontvangt, geheel afkomstig is van derden, en niet van de aanbestedende dienst zelf. Op 16 september 2010 heeft de advocaat-generaal deze vraag in zijn conclusie negatief beantwoord (C-306/08, Commissie/Spanje).

De feiten
In de Spaanse regio Valencia kent men een speciale regeling voor stedenbouwkundige ontwikkeling (de zogenaamde geïntegreerde actieprogramma's ofwel PAI's). De PAI-procedure beoogt de uit te voeren werken, de termijn en de technische en economische basis voor het beheer van de stedenbouwkundige ontwikkeling te bepalen. Het PAI dient in ieder geval te verwezenlijken dat de grond bouwrijp wordt gemaakt en dat de infrastructuur en de openbare ruimte(n) worden aangelegd. Een PAI kan worden ingeleid door de plaatselijke overheid, maar ook op verzoek van een private partij, ongeacht of deze partij eigenaar is van de betreffende gronden. PAI's worden in eigen beheer of indirect uitgevoerd. Bij de keuze voor indirect beheer organiseert de plaatselijke autoriteit een openbare aanbesteding, waarbij degene met het beste financiële plan tot ontwikkelaar wordt gekozen. De gekozen projectontwikkelaar is verantwoordelijk voor uitvoering van de best ingediende technische offerte. Die offerte kan van de gekozen projectontwikkelaar zijn, maar dat hoeft niet. Wanneer er slechts één grondeigenaar is en de uitvoering van de openbare werken de drempelwaarde overschrijdt, moet de gekozen projectontwikkelaar de uitvoering door middel van een aanbestedingsprocedure in onderaanneming geven. Als er meerdere grondeigenaren zijn en deze er unaniem mee instemmen dat de projectontwikkelaar de werken zelf uitvoert, hoeft de uitvoering niet te worden aanbesteed. De grondeigenaren dragen de kosten van de stedenbouwkundige ontwikkelingen door geld te betalen of een deel van hun grond aan de projectontwikkelaar af te staan. Als de grondexploitatie ten einde is, ontvangen de grondeigenaren bouwrijpe kavels. De gemeente ontvangt de ingerichte openbare ruimte en de grond voor eventuele publieke voorzieningen om niet.

Hoewel er een aanbestedingsprocedure aan de keuze van een projectontwikkelaar voorafgaat is de Europese Commissie toch van mening dat Spanje door hantering van deze procedure de aanbestedingsrichtlijnen (meer in het bijzonder het non-discriminatiebeginsel) schendt, omdat naar haar mening de privé-initiatiefnemer een bevoorrechte positie inneemt ten opzichte van latere inschrijvers.

De advocaat-generaal is van mening dat het beroep van de Europese Commissie dient te worden verworpen. Naar het oordeel van de advocaat-generaal is sprake van een overheidsopdracht noch een concessie voor openbare werken, zodat de Europese richtlijnen niet van toepassing zijn.

Geen bezwarende titel, geen overheidsopdracht
De essentiële vraag in deze zaak is of een PAI kwalificeert als overheidsopdracht. Een overheidsopdracht wordt gedefinieerd als: "een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of diensten". De gemeenten die de PAI's gunnen, zijn aanbestedende diensten, de projectontwikkelaars zijn ondernemers en er is sprake van een schriftelijke overeenkomst tussen beide. De A-G gaat in op de vraag of in dit geval wel sprake is van een bezwarende titel, nu betaling voor de uitvoering van de opdracht plaatsvindt door de grondeigenaren (derden) en niet door de gemeente (aanbestedende dienst) zelf. Deze belangrijke vraag is sedert de uitspraak in de zaak Roanne (waar is geoordeeld dat inkomsten afkomstig van derden relevant zijn voor de bepaling van de waarde van een opdracht) nog steeds niet opgehelderd. Om die reden is hierover in de Reiswijzer gebiedsontwikkeling 2009 ook geen uitspraak gedaan.

Volgens de A-G is voor een overeenkomst onder bezwarende titel vereist dat de aanbestedende dienst de economische nadelen draagt, ofwel positief in de vorm van een betalingsverplichting aan de ondernemer, ofwel negatief als een verlies van inkomsten.
Inkomsten die de opdrachtnemer alleen van derden verkrijgt, zijn volgens de A-G niet voldoende om te kunnen spreken van een bezwarende titel, indien de aanbestedende dienst zelf geen economische nadelen draagt. Dit gegeven wordt volgens de A-G gesteund door het standpunt dat indien de aanbestedende dienst geen overheidsgelden uitgeeft, er volgens de
A-G geen gevaar bestaat dat de mededinging wordt vervalst in de zin van richtlijn 93/97 en 2004/18. Nu hier sprake is van enkel inkomsten afkomstig van derden (grondeigenaren), is volgens de A-G niet voldaan aan het vereiste van de bezwarende titel, als gevolg waarvan een PAI niet kwalificeert als een overheidsopdracht voor werken in de zin van de Europese richtlijnen 93/37 en 2004/18.

Geen concessieovereenkomst voor openbare werken
Vervolgens onderzoekt de A-G of een PAI mogelijk kwalificeert als concessieovereenkomst voor openbare werken. Een concessieovereenkomst voor openbare werken is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met dit verschil dat de tegenprestatie voor de werken bestaat hetzij uit het recht de werken te exploiteren, hetzij uit het recht de werken te exploiteren in combinatie met ontvangst van een bedrag.
De A-G is van mening dat in deze zaak geen sprake is van een concessieovereenkomst voor openbare werken, nu de projectontwikkelaar niet het recht heeft de uit de PAI voortvloeiende werken te exploiteren. Alle in de overeenkomst omschreven openbare werken worden na voltooiing eigendom van de gemeente. Deze openbare werken mogen gratis of tegen betaling worden gebruikt. De projectontwikkelaars verwerven geen recht om deze openbare werken te exploiteren, omdat zij niet de mogelijkheid hebben om de lasten te verhalen op de gebruikers van de openbare werken. In plaats daarvan ontvangen de projectontwikkelaars van de grondeigenaren een vergoeding in geld of in de vorm van een perceel grond. Dit laatste kan echter niet gezien worden als de exploitatie van een openbaar werk. Immers, de grond die eventueel geëxploiteerd wordt, is eigendom van de projectontwikkelaar en exploitatie van grond of van een werk dat in eigendom is van de exploitant, kan niet tot een concessieovereenkomst leiden, zo heeft het Europese Hof al eerder, in het Helmut Müller-arrest bepaald.

Conclusie
De conclusie van de A-G laat wederom zien dat de reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen niet onbeperkt is. Voor de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling is dit een geruststelling. In het geval de overheid geen economische nadelen draagt bij een gebiedsontwikkeling, is geen sprake van een overheidsopdracht en geldt er geen aanbestedingsplicht. Nu is het nog afwachten of het Europese Hof het standpunt van de A-G volgt. Wij houden u op de hoogte.

Auteurs

De foto van Petra Heemskerk
Petra Heemskerk
Partner
Amsterdam
De foto van Caroline van Hulsteijn
Caroline van Hulsteijn