Home / Publicaties / Geen naheffing van herzienings-btw bij koper toegestaan...

Geen naheffing van herzienings-btw bij koper toegestaan na onterecht opteren voor btw-belaste levering

15/10/2013

Om te kunnen opteren voor een btw-belaste levering van onroerend goed moet de koper de onroerende zaak voor doeleinden gebruiken die hem in staat stellen de btw voor minimaal 90% in aftrek te brengen. De koper moet bij de levering schriftelijk verklaren dat hij aan deze voorwaarde voldoet. Als de koper gedurende een referentieperiode niet (meer) voldoet aan deze voorwaarde, vervalt de optie. De levering is dan met terugwerkende kracht vrijgesteld van btw. Voor de verkoper kan dit meebrengen dat hij alsnog herzienings-btw moet voldoen in verband met zijn eerdere aanschaf of vervaardiging van het verkochte onroerend goed. Om dit risico voor de verkoper te verzachten heeft de Wetgever in art. 12a Wet OB bepaald dat deze herzienings-btw nageheven wordt van de koper. Overigens blijft de verkoper wel hoofdelijk aansprakelijk voor deze btw.

HvJ EU 10 oktober 2013 (Pactor Vastgoed BV)

Het HvJ EU heeft op 10 oktober 2013 in de zaak Pactor Vastgoed BV (C-622/11) geoordeeld dat art. 12a Wet OB in strijd is met de Btw-richtlijn. Eventuele herzienings-btw kan slechts worden geheven bij degene die de btw oorspronkelijk in aftrek heeft gebracht (de verkoper). De Btw-richtlijn biedt geen ruimte om deze herzienings-btw van een ander (de koper) te heffen.

In deze zaak voor het HvJ EU was de casus als volgt. Pactor heeft op 5 januari 2000 een onroerend goed geleverd gekregen. Pactor en de leverancier hebben geopteerd voor een btw belaste levering. Vanaf april 2000 heeft Pactor het onroerend goed echter vrijgesteld verhuurd. Daardoor is niet aan de voorwaarden voor de optie belaste levering voldaan. De levering aan Pactor was met terugwerkende kracht vrijgesteld van btw. De verkoper van het onroerend goed had in een eerder stadium btw in aftrek gebracht toen hij het onroerend goed zelf aanschafte. Deze btw moest worden herzien, omdat de verkoper het onroerend goed (achteraf gezien) vrijgesteld leverde aan Pactor. Deze herzienings-btw is vervolgens op grond van art. 12a Wet OB nageheven van Pactor. Pactor was het hiermee niet eens en ging in bezwaar en beroep. Uiteindelijk heeft het HvJ EU hem gelijk gegeven.

Voor de praktijk

De verkoper van een onroerende zaak zal graag willen meewerken aan een optie belaste levering als de onroerende zaak zich nog in de herzieningstermijn bevindt. Door te opteren hoeft hij geen herzienings-btw (terug) te betalen. Aan de optie zit echter ook een risico. De verkoper heeft er immers geen invloed op dat de koper daadwerkelijk aan het 90% criterium voldoet. Als dit achteraf niet het geval blijkt vervalt de optie en is de levering alsnog vrijgesteld, waardoor de herziening bij de verkoper alsnog moet plaatsvinden. Art.12a Wet OB gaf de verkoper enige zekerheid. Als de koper ten onrechte had meegewerkt aan de optie moest hij zelf opdraaien voor de herzienings-btw van de verkoper. Volledige zekerheid bood dit de verkoper niet, want hij bleef wel hoofdelijk aansprakelijk.

Nu art. 12a Wet OB niet in overeenstemming met het EU-recht blijkt, lijkt er een vacuüm ontstaan waardoor er geheel niet geheven kan worden. Volgens de Wet OB moet de herzienings-btw immers worden geheven bij de koper, terwijl dat volgens de Btw-richtlijn alleen bij de verkoper kan.

Wij verwachten daarom dat de wetgeving op dit punt op korte termijn zal worden aangepast. Tot dat moment raden wij de verkoper van een onroerende zaak aan om net als voorheen uiterste voorzichtigheid te betrachten bij het opteren voor een belaste levering. Een verstandig verkoper zal daarom zoveel mogelijk zekerheden vragen om financiële schade die hij mogelijk leidt door gedragingen van de koper, op de koper te kunnen verhalen althans deze schade proberen te voorkomen.

Auteurs

Paul Hulshof
Paul Hulshof