Herstelmogelijkheid ten aanzien van bewijsstukken niet analoog van toepassing bij de onderhandse procedure

In het kader van twee onderhandse aanbestedingen ten behoeve van de restauratie van bruggen heeft de gemeente Kampen (“Gemeente”) een zestal bedrijven uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. Kernvraag in dit geschil, waarin de Rechtbank Overijssel onlangs uitspraak (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOVE:2013:1989) deed, is of de Gemeente de inschrijving van eiseres terecht ongeldig heeft verklaard wegens het niet tijdig overleggen van een bereidverklaring van de bank voor de te verstrekken bankgarantie.

De feiten

Het gaat hier om een onderhandse aanbesteding door de Gemeente, waarop hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (“ARW 2005”) van toepassing is verklaard. Uit de aanbestedingsdocumenten blijkt dat bij inschrijving onder andere het inschrijfbiljet en het K-formulier ingediend moeten worden. Daarnaast moet, zo volgt uit het bestek, vóór de inschrijving een bereidverklaring van de bank voor de te verstrekken bankgarantie overgelegd worden; de bankgarantie zelf moest voor de gunning verstrekt worden.

Eiseres heeft in casu op beide aanbestedingen ingeschreven met de laagste totaalprijs, maar nagelaten bij inschrijving de bereidverklaring over te leggen. De dag na de aanbesteding heeft eiseres de bankgarantie aan de Gemeente gezonden. De Gemeente heeft de inschrijving van eiseres wegens het niet tijdig overleggen van de bereidverklaring ongeldig verklaard. De opdrachten zijn op 11 mei 2012 definitief gegund aan de inschrijver met de op een na laagste prijs.

De vordering

Nadat de voorzieningenrechter in kort geding heeft geoordeeld dat de Gemeente de inschrijving van eiseres terecht ongeldig heeft verklaard, is eiseres een bodemprocedure gestart. Eiseres vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en aansprakelijk is voor de geleden schade.

Eiseres is van mening dat zij wél een geldige inschrijving heeft gedaan. Zij meent dat het enkel niet indienen van een bewijsstuk met betrekking tot de financieel-economische draagkracht niet maakt dat de inschrijving zelf ongeldig is. Daartoe stelt zij ten eerste dat het überhaupt niet gebruikelijk is om in een onderhandse aanbestedingsprocedure geschiktheidseisen te stellen. Bovendien biedt het ARW 2005 een verplichte mogelijkheid van herstel bij het ontbreken van een bewijsstuk, indien het een eenvoudig te herstellen gebrek betreft. Volgens eiseres dienen de artikelen aangaande het herstel van eenvoudige gebreken (2.14.4, 3.14.4, 4.15.4, 5.15.4 en 6.12.4)^1 van het ARW 2005 in casu analoog te worden toegepast, omdat het niet logisch is dat de herstelmogelijkheid betreffende de bewijsstukken van geschiktheidseisen voor alle aanbestedingsprocedures geldt, behalve de onderhandse aanbestedingsprocedure.

De rechtbank

De rechtbank volgt het betoog van eiseres niet. Met de Gemeente constateert de rechtbank dat wet- noch regelgeving het stellen van een geschiktheidseis als de onderhavige in een onderhandse aanbestedingsprocedure verbiedt. Dat het stellen van geschiktheidseisen niet gebruikelijk is in een onderhandse procedure - hetgeen overigens door de gemeente Kampen wordt weersproken - maakt niet dat het niet is toegestaan. De Gemeente heeft de geschiktheidseis derhalve mogen stellen. Dat daarmee de herstelmogelijkheid als bepaald in de artikelen 2.14.4, 3.14.4, 4.15.4, 5.15.4 en 6.12.4 van het ARW 2005 analoog geldt voor de onderhandse procedure, kan de rechtbank niet plaatsen in het licht van de afzonderlijk opgestelde regels voor specifiek de onderhandse procedure in hoofdstuk 7 van het ARW 2005.

In de stelling van eiseres dat het niet logisch is dat de herstelmogelijkheid voor bewijsstukken van geschiktheidseisen geldt voor alle aanbestedingsprocedures behalve de onderhandse procedure, ziet de rechtbank geen argument voor analoge toepassing van artikelen 2.14.4, 3.14.4, 4.15.4, 5.15.4 en 6.12.4 op de onderhandse procedure. Artikel 7.4.4 (hoofdstuk 7 is van toepassing op de onderhandse procedure) van het ARW 2005 biedt immers slechts de mogelijkheid om bewijsstukken die zien op uitsluitingsgronden alsnog aan te leveren en dus geen bewijsstukken aangaande geschiktheidseisen, aldus de rechtbank.

De rechtbank sluit af met een aanvullende overweging over hoe in de jurisprudentie wordt omgegaan met het herstel van eenvoudige gebreken. Hierin wordt onder omstandigheden aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld een eenvoudig gebrek te herstellen. Die gelegenheid is er slechts als is voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: i) de gemaakte fout is een gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, ii) het moet gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie en iii) de fout moet hersteld kunnen worden zonder schending van het gelijkheidsbeginsel.

In dit geval meent de rechtbank dat de door eiseres gemaakte fout geen gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van de Gemeente liggen. Het beroep van eiseres op de aan de jurisprudentie ontleende bevoegdheid van de aanbestedende dienst om een inschrijver een eenvoudig gebrek te laten herstellen, stuit hier reeds op af.

De rechtbank concludeert dat de Gemeente de inschrijving van eiseres terecht ongeldig heeft verklaard wegens het ontbreken van de bereidverklaring bij de inschrijving.

Conclusie

Wij menen dat de rechtbank hier een opmerkelijke conclusie trekt. De enige reden dat de herstelmogelijkheid van de onderhandse procedure in artikel 7.4.4 niet ook verwijst naar geschiktheidseisen is omdat geschiktheidseisen helemaal niet voorkomen in hoofdstuk zeven, dat de onderhandse procedure beschrijft. Indien de rechtbank meent dat, ondanks het ontbreken van een mogelijkheid daartoe in het ARW 2005 zelf, het toegestaan is dat in een dergelijke procedure geschiktheidseisen worden gesteld - welke conclusie naar onze mening terecht is - dan zou het niet meer dan logisch zijn dat ook de herstelmogelijkheid die ten aanzien van alle andere procedures geldt, ook ten aanzien van de onderhandse procedure zou gelden. Een dergelijke conclusie sluit ook aan bij de artikel gewijze toelichting bij het ARW 2005. De toelichting behandelt de artikelen aangaande (het herstel van) bewijsstukken en eigen verklaringen - 2.14, 3.14, 4.15, 5.15, 6.12 en 7.4 - tezamen. Nergens uit blijkt dat
artikel 7.4 een andere behandeling zou genieten.

------------------------------------------------------------

[1] De afzonderlijke aanbestedingsprocedures zijn per hoofdstuk beschreven in het ARW 2005.