Hof bevestigt: aanbesteding jeugdzorg disproportioneel

Inleiding

Gemeenten worstelen met het aanbesteden van jeugdzorg. Dat blijkt uit het arrest van het Hof van 14 februari van dit jaar waarin het Hof het eerdere oordeel van de voorzieningenrechter bevestigt. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft de gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem ("de Gemeenten") op de vingers getikt omdat zij bij de aanbesteding voor jeugdhulp disproportionele eisen hebben gesteld. Met dit arrest heeft het Hof duidelijke piketpalen geslagen die gemeenten en inschrijvers bij aanbestedingen in acht moeten nemen.

De Opdracht

De Gemeenten hebben een Europese openbare aanbesteding georganiseerd waarin zij één aanbieder wensen te selecteren voor alle vormen van jeugdhulp ("de Opdracht"). De Gemeenten hanteren daarbij voorwaarden die volgens een consortium van jeugdzorginstellingen ("het Consortium") disproportioneel zijn. Het beschikbaar gestelde budget bedroeg maximaal € 20 miljoen per jaar, terwijl de huidige kosten van de jeugdzorg € 27 miljoen bedragen. De winnende inschrijver moest voor dit plafondbudget alle verantwoordelijkheid dragen voor de te leveren zorg, maar voorzag niet in een "veiligheidsventiel", dat zorgaanbieder de mogelijkheid biedt om in geval van (onvoorziene) toename van de zorgvraag of een (sterke) overschrijding van het budget te kunnen ontsnappen aan bepaalde verplichtingen.

Daar komt nog eens bij dat de Gemeenten aan inschrijvers weinig tot geen informatie hebben verstrekt, bijvoorbeeld over de aard en omvang van de zorg die jeugdigen ontvangen, de kosten van deze zorg of het aantal jeugdigen op wachtlijsten. Verder zou de winnende inschrijver op basis van de voorgestelde overeenkomst in verregaande mate aansprakelijk kunnen worden gehouden. Het Consortium stelt dan ook dat de Gemeenten een zeer risicovolle, en een naar haar oordeel financieel feitelijk onuitvoerbare opdracht op de markt brengen op een manier die uniek is, volledig voorbijgaat aan de gerechtvaardigde belangen van opdrachtnemer en mede daardoor door geen enkele andere gemeente wordt gehanteerd.

Beoordeling

De voorzieningenrechter concludeert dat de combinatie van voorwaarden de risicoverdeling disproportioneel maakt en dat deze daarom in strijd is met het aanbestedingsrecht. Het Hof oordeelt voorts dat het volledig neerleggen van alle risico's bij de opdrachtnemer niet proportioneel is omdat het risico van een budgetoverschrijding reëel is en de inschrijver op basis van de door de Gemeenten verstrekte informatie niet kan beschikken over de detailinformatie die nodig is voor het maken van een reële inschatting van het risico van een budgetoverschrijding.

Onvoldoende informatie

De voorzieningenrechter overweegt dat de Gemeenten niet hebben voorzien in de op hen rustende plicht voldoende informatie te verschaffen over de aard en omvang van de Opdracht. Ook het Hof komt tot dit oordeel. Het Hof oordeelt dat het consortium alleen maar standaardinformatie kreeg van de Gemeenten, terwijl het expliciet om specifiekere detailinformatie verzocht. Zonder die informatie kunnen zorgaanbieders namelijk niet of nauwelijks inschatten of zij in staat zijn de Opdracht uit te voeren.

Beperkt plafondbudget en ontbreken van een veiligheidsventiel

Op basis van de overgelegde stukken komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de voorwaarden die de Gemeenten in de Opdracht hanteren, te weten wel een plafondbudget, maar geen adequaat "veiligheidsventiel", in geen enkele andere aanbesteding van jeugdzorg is voorgekomen. De Gemeenten hebben niet gemotiveerd waarom zij afwijken van hetgeen in de markt gebruikelijk is. Het Hof voegt daar nog aan toe dat de verplichting van de Gemeenten om te voorzien in jeugdzorg niet ophoudt wanneer het ter beschikking gestelde budget is verbruikt.

Consequenties voor de praktijk

Deze zaak zal door gemeenten aandachtig bestudeerd worden omdat de voorzieningenrechter, en het Hof, duidelijke piketpalen slaan: alle (financiële) risico's en verantwoordelijkheden voor de uitvoering van jeugdzorg volledig bij de opdrachtnemer neerleggen is niet toegestaan, eens te meer wanneer er geen "veiligheidsventiel" is ingebouwd. Daar komt bij dat aanbestedende diensten inschrijvers van voldoende informatie moeten voorzien om een verantwoorde inschrijving te doen. Voor zorgaanbieders is de zaak net zo relevant. Geconfronteerd met onredelijke contracten loont een gang naar de rechter!