Home / Publicaties / Hoge Raad 7 december 2012, LJN: BW9231 en LJN: BW...

Hoge Raad 7 december 2012, LJN: BW9231 en LJN: BW9231

De Hoge Raad schept duidelijkheid over toepassing van uitsluitingsgronden en motivering

22/04/2013

Op 7 december 2012 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een geschil met betrekking tot een in 2010 door de Staat georganiseerde aanbestedingsprocedure voor telefoniediensten.

De Hoge Raad beantwoordt twee (rechts)vragen die relevant zijn voor aanbestedende diensten en marktpartijen die meedoen aan aanbestedingen. De Hoge Raad oordeelt:

(i) dat facultatieve uitsluitingsgronden die zij wenst in te roepen indien daartoe aanleiding is, duidelijk, precies en ondubbelzinnig vermeld dienen te worden in de aanbestedingsdocumenten; en

(ii) dat een aanbestedende dienst de vermelde relevante redenen van haar gunningsbeslissing in beginsel niet op een later moment nog kan aanvullen.

De aanbestedingsprocedure betrof een Europese openbare aanbestedingsprocedure met als doel het sluiten van overeenkomsten voor de levering van vaste telefoniediensten aan de overheid. Het Ministerie was in eerste instantie voornemens om de opdracht aan KPN te gunnen. Naar aanleiding van een besluit van de OPTA, waarin de OPTA een overtreding door KPN vaststelde van de aan haar opgelegde non-discriminatieverplichting, heeft de Staat aan KPN medegedeeld dat haar inschrijving alsnog terzijde wordt gelegd en dat zij voornemens is de opdracht aan Tele2 te gunnen. Tegen die beslissing is KPN met succes in kort geding opgekomen. Vervolgens hebben Tele2 en de Staat (ieder afzonderlijk) hoger beroep bij het gerechtshof ’s-Gravenhage ingesteld en daarna beroep in cassatie bij de Hoge Raad.

Ad (i) – opnemen facultatieve uitsluitingsgronden

De Staat en Tele2 hebben in cassatie betoogd dat KPN uitgesloten kon worden wegens schending van het level playing field en de regelgeving van de OPTA daaromtrent, zelfs indien de aanbestedingsdocumenten daarvoor geen specifieke grondslag bevatten. Schending van een fundamenteel beginsel van het aanbestedingsrecht, in dit geval het gelijkheidsbeginsel, kan volgens de Staat en Tele2 namelijk voldoende grond opleveren voor uitsluiting van een gegadigde.

De Hoge Raad volgt de Staat en Tele2 hierin niet. Inschrijvers moeten een duidelijk inzicht hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft. Dat betekent volgens de Hoge Raad dat niet alleen gunningscriteria, maar ook uitsluitingsgronden vooraf en “op ondubbelzinnige en niet voor misverstand vatbare wijze” in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. Een andere opvatting zou volgens de Hoge Raad tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee de gelijke behandeling van inschrijvers in gevaar brengen.

Hoewel niet verrassend, geeft het oordeel van de Hoge Raad een belangrijke regel voor de praktijk. Inschrijvers kunnen alleen worden uitgesloten, indien daarvoor een specifieke grondslag is opgenomen in de aanbestedingsdocumentatie. Aanbestedende diensten zullen bij het opstellen van de aanbestedingsdocumentatie dan ook de nodige aandacht moeten besteden aan de vraag welke facultatieve uitsluitingsgronden zij in voorkomend geval wensen toe te passen.

Ad (ii) – motivering gunningsbeslissing

Verder was de vraag aan de orde of het de aanbestedende dienst vrijstaat om de relevante redenen voor de gunningsbeslissing na mededeling van die beslissing nog aan te vullen. De Staat had KPN in de gunningsbeslissing medegedeeld dat er een uitsluitingsgrond op haar van toepassing was. Nadat KPN een kort geding tegen die beslissing aanhangig had gemaakt, vulde de Staat dit aan met de stelling dat de inschrijving van KPN ook ongeldig zou zijn. Artikel 6 lid 1 Wira staat aan deze latere aanvulling van de relevante redenen van de gunningsbeslissing niet in de weg, zo betoogden de Staat en Tele2.

Artikel 6 lid 1 Wira (inmiddels artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012) bepaalt dat de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen van die beslissing dient te vermelden. Na een uitgebreide analyse van het doel en de historie van dit artikel concludeert de Hoge Raad dat deze regel zo moet worden uitgelegd, dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. De aanvulling van de relevante redenen om aan Tele2 en niet aan KPN te gunnen wordt door de Hoge Raad dan ook niet toegestaan.

De Hoge Raad overweegt daarbij wel dat een uitzondering gerechtvaardigd kan zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Ter voorkoming van misverstanden merkt de Hoge Raad nog op dat artikel 6 lid 1 Wira zich niet verzet tegen het op een later moment toelichten van de in de mededeling van de gunningsbeslissing vermelde relevante redenen. Die mogelijkheid vindt haar grens, daar waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.

Dat een aanbestedende dienst na het aanhangig maken van een kort geding met nieuwe relevante redenen voor de gunningsbeslissing komt, is iets dat in de praktijk veel voorkomt. De Hoge Raad maakt nu duidelijk dat dat in beginsel niet is toegestaan. Aanbesteders doen er dus goed aan hun gunningsbeslissing direct goed en volledig te motiveren en niet te terughoudend te zijn. Later aangevoerde redenen voor die gunningsbeslissing zullen in een kort geding over die beslissing in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. Inschrijvers mogen ervan uitgaan dat de relevante redenen, zoals die in de mededeling van de gunningsbeslissing staan, sluitend zijn.

Op dit uitgangspunt heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage (5 februari 2013, LJN: BZ4192) inmiddels wel enige nuancering aangebracht voor het geval het gaat om een gunningssystematiek waarbij de inhoud van de Eigen Verklaring van enkel de winnende inschrijver na het nemen van de (voorlopige) gunningsbeslissing wordt geverifieerd. De voorzieningenrechter oordeelt dat op het moment van het nemen van de gunningsbeslissing eventuele gebreken ten aanzien van de Eigen Verklaring bij de aanbestedende dienst nog niet bekend hoefden te zijn, zodat die ook niet ten grondslag behoefden te worden gelegd aan de gunningsbeslissing. De stelling dat de Eigen Verklaring van de afgewezen inschrijver niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen betrekt de voorzieningenrechter daarom wel bij zijn beoordeling, ondanks het feit dat de aanbestedende dienst dit pas na het aanhangig maken van het kort geding aan de gunningbeslissing ten grondslag heeft gelegd.

Auteurs

Maartje-Speksnijder-CMS-NL
Maartje Speksnijder
Advocaat
Amsterdam