Misbruik van bevoegdheid. Wenk onder Rb. Den Haag, 28 oktober 2021

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Is sprake van misbruik van bevoegdheid bij weigeren doorhalen hypotheekrecht?

Wenk in RN 2022/16, ECLI:NL:RBDHA:2021:12149

Een hypotheekrecht geeft kredietverstrekkers het recht van parate executie dat behoudens misbruik ingezet mag worden bij een betalingsachterstand, zulks inhoudende dat deze direct over kan gaan tot executoriale verkoop nadat de schuldenaar in verzuim is, zonder tussenkomst van een rechter. Een hypotheekhouder mag niet tot executie over gaan als zijn eigen belang niet opweegt tegen het (eventuele derden)belang wat hierdoor geschaad wordt.

Omtrent de vraag of het overgaan tot executie misbruik van bevoegdheid oplevert is veel literatuur en jurisprudentie voor handen. Vooropgesteld moet worden dat alle omstandigheden van het geval van belang worden geacht, waaronder het overgaan tot executie juist op een moment waarop niet onaannemelijk is dat de financiële situatie van de schuldenaar zich zal verbeteren. Het leerstuk kreeg tijdens de economische crisis in 2013 bijzondere aandacht toen een uitspraak van de voorzieningenrechter in Amsterdam leek te impliceren dat het belang van de schuldenaar om niet geconfronteerd te worden met een restschuld in beginsel prevaleert in een tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen “onder water staan”, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, en dat alsdan van een kredietverstrekker meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden, hetgeen betekent dat banken tot het uiterste moeten gaan voor men het middel van een openbare veiling kiest. Als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, dan zou daarvoor moeten worden gekozen. De Amsterdamse rechtbank leek hiermee een algemeen uitgangspunt te formuleren, hetgeen leidde tot forse kritiek. Juist in tijden van economische crisis ontstaan doorgaans immers (forse) betalingsachterstanden en als zekerheid voor de terugbetaling daarvan kan nu juist het hypotheekrecht door de kredietverstrekker worden uitgewonnen. Met een beroep op deze uitspraak wordt sindsdien geprobeerd om executie door een hypotheekhouder uit te stellen of te voorkomen. De marktomstandigheden zijn echter slechts één van de elementen die dienen te worden meegewogen.

De notaris bekleedt een belangrijke rol bij de executie van een hypotheekrecht. Hij is op grond van zijn ministerieplicht verplicht om een opdracht tot executie uit te voeren, maar op de notaris rust ook de plicht om te controleren of de hypotheekgever daadwerkelijk in verzuim is en de hypotheekhouder derhalve ingevolge art. 3:268 van het Burgerlijk Wetboek bevoegd is om tot executie over te gaan. Dit beperkt zich tot een uiterst marginale toetsing door de notaris. Immers een notaris is geen rechter, en dient zich ook niet zo te gedragen. Het executietraject is daarbij met voldoende waarborgen omkleed en gedurende het executietraject wordt de schuldenaar op meerdere momenten hiervan in kennis gesteld zodat rechtsmaatregelen kunnen worden genomen. De schuldenaar kan zich bijvoorbeeld tot de voorzieningenrechter wenden in kort geding en vragen om een verbod of schorsing van de executie totdat in de bodemprocedure door de rechter is beslist. Om de belangen van de bij een executieveiling betrokken partijen te behartigen is het aan de notaris om ervoor te zorgen dat het executietraject conform het wettelijk kader wordt doorlopen.