Ook bij sale-and-leaseback transactie met vastgoed 37d Wet OB (overdracht onderneming) van toepassing

Rechtbank Den Haag oordeelt dat de sale-and-leaseback van een vastgoedcomplex is aan te merken als de overdracht van een onderneming in de zin van artikel 37d Wet OB. Daarmee blijft de transactie buiten het zicht van de btw. Mogelijk biedt de uitspraak ook argumenten voor een ruimere uitleg van artikel 37d.

Artikel 37d Wet OB

Bij de overgang van (een autonoom gedeelte van) een onderneming vinden voor de btw geen leveringen of diensten plaats. We spreken dan ook wel van de overdracht of overgang van een algemeenheid van goederen. In dat geval is over de koopprijs voor de onderneming of het bedrijfsonderdeel geen btw verschuldigd en treedt de koper in de btw-positie van de verkoper, bijvoorbeeld met betrekking tot lopende herzieningstermijnen en een optie voor btw-belaste (ver)huur. Als voorwaarde geldt dat de koper met de overgedragen onderneming zelfstandige economische activiteiten kan uitoefenen en de bedoeling te hebben de onderneming voort te zetten. De bedrijfsactiviteiten van de koper hoeven echter niet identiek te zijn aan die van de verkoper.

Rechtbank Den Haag

Of artikel 37d Wet OB van toepassing is, moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de aard van de betreffende economische activiteit. In een recente zaak bij de Rechtbank Den Haag had een woningcorporatie een pand in eigendom (een complex met woningen, parkeerplaatsen en bedrijfsunits) dat zij verhuurde aan eindgebruikers. De woningcorporatie verkocht dit complex via een sale-and-leaseback constructie aan een belegger.

In aanvulling op eerdere uitspraken van het Hof van Justitie heeft de Rechtbank geoordeeld dat bij de verkoop van het complex voor de btw sprake is van de overgang van een onderneming. Aan het voortzettingsvereiste wordt namelijk voldaan indien de koper de onroerende zaak gebruikt voor een economische activiteit (in het onderhavige geval: de verhuur van het complex aan de woningcorporatie). Het feit dat de woningcorporatie ook na de overdracht het pand nog kan (onder)verhuren aan de particuliere eindgebruikers en dat deze activiteit niet door de belegger wordt uitgeoefend, staat hieraan niet in de weg. De Rechtbank stelt vast dat een onroerende zaak door meerdere partijen (in het geval van een sale-and-leaseback door zowel de verkoper als koper) kan worden geëxploiteerd.

Gevolgen voor de praktijk

Eerder hebben wij u erop geattendeerd dat de overdracht van een verhuurd kantoorcomplex door projectontwikkelaar aan belegger volgens Hof Arnhem-Leeuwarden niet onder het bereik van artikel 37d Wet OB valt. Dit omdat de bedrijfsactiviteit van de ontwikkelaar niet door de belegger werd voortgezet en de ontwikkelaar het pand als "voorraad" op de balans had staan. De uitspraak van Rechtbank Den Haag wijst een andere kant uit en geeft argumenten om artikel 37d Wet OB toch ruimer uit te leggen. De economische activiteiten van de woningcorporatie en belegger wijken immers evengoed af en het huurcontract tussen beide partijen ging pas in op het moment van de overdracht.