Home / Publicaties / Over (on)geoorloofde splitsing van opdrachten en grensoverschrijdend...

Over (on)geoorloofde splitsing van opdrachten en grensoverschrijdend belang

10/09/2013

Het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) heeft onlangs een belangrijk arrest (T‑384/10) op het gebied van het aanbestedingsrecht gewezen. Het arrest biedt interessante inzichten op het gebied van het ongeoorloofd splitsen van opdrachten en het leerstuk van grensoverschrijdend belang. Het Gerecht maakt duidelijk wanneer aan de definitie van ‘één werk’ wordt voldaan. Duidelijk wordt dat er geen sprake hoeft te zijn van een economische én technische functie. Het arrest legt verder een basis voor de verruiming van het begrip grensoverschrijdend belang in aanbestedingszaken.

Voorgeschiedenis van het geschil

Het Cohesiefonds van de EU is opgericht met het doel de achterstand van de minst ontwikkelde regio’s in de EU ten opzichte van de overige gebieden te verkleinen.^^1 De Europese Commissie (“Commissie”) heeft in dat kader gelden toegekend aan Spanje ten behoeve van drie projecten om de watervoorziening voor de bevolking in het stroomgebied van de rivier Guadiana (zuid-west Spanje) te verbeteren.

De drie ‘hoofdprojecten’, gemakshalve aangeduid als project A, B en C, zijn onderverdeeld in verschillende kleinere projecten. Spanje heeft uiteindelijk vijftien opdrachten voor werken laten uitvoeren ten behoeve van de drie projecten.^2 Sommige van deze vijftien opdrachten overschreden de toepasselijke drempelwaarde van vijf miljoen euro en zijn Europees aanbesteed. De meeste opdrachten overschreden de drempelwaarde echter niet en zijn om deze reden niet aanbesteed.

Een van de voorwaarden verbonden aan het uitkeren van de gelden uit het Cohesiefonds is dat de gelden worden aangewend in overeenstemming met Europese wetgeving. De Commissie meent dat de drie hoofdprojecten A, B en C ten onrechte door Spanje zijn gesplitst om aan de werking van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten^3 te ontkomen. De Commissie vordert derhalve een deel van de toegekende gelden terug.^4

Spanje heeft deze beslissing bij het Gerecht aangevochten. Het standpunt van de lidstaat is dat de verschillende opdrachten ten behoeve van de projecten A, B en C aangemerkt moeten worden als afzonderlijke opdrachten en dat deze terecht niet Europees zijn aanbesteed.

(On)geoorloofd splitsen van opdrachten

Het Gerecht vangt aan met de algemene opmerking dat opdrachten niet mogen worden opgesplitst om de opdracht aan de werking van de richtlijn te onttrekken. Om te bepalen of er sprake is van ongeoorloofde splitsing “moet dan ook worden nagegaan of het voorwerp van de betrokken overheidsopdrachten één enkel werk in de zin van artikel 1, sub c, van die richtlijn vormde”.^5 Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie legt het Gerecht uit dat voor het antwoord op de vraag wanneer sprake is van één werk, de economische en technische functie van het product van de werken waarop de verschillende overheidsopdrachten betrekking hebben, van belang is.^6

De Commissie stelt dat de verschillende opdrachten in onderhavig geval dezelfde technische of economische functie vervullen en dus één werk vormen. De opdracht mag niet worden gesplitst om aan de werking van de richtlijnen te ontkomen.

Spanje betwist de uitleg van de definitie van ‘één werk’ door de Commissie. De lidstaat voert aan dat de vaststelling door de Commissie dat er sprake is van eenzelfde technische of economische functie onvoldoende is. De verschillende opdrachten moeten een identieke technische én economische functie vervullen om te kunnen worden aangemerkt als één werk.

Het Gerecht deelt de stelling van Spanje niet en oordeelt dat het voldoende is indien er sprake is van een identieke technische óf een economische functie. Met andere woorden; hier is geen sprake van cumulatieve maar van alternatieve voorwaarden. Het Gerecht merkt op dat bij de analyse of sprake is van één werk de volgende omstandigheden worden betrokken:

  • het geringe tijdsverschil tussen de bekendmaking van de opdrachten;
  • de gelijkenis van de opdrachten;
  • het identieke geografische kader waarbinnen de opdrachten worden uitgevoerd;
  • het feit dat de opdrachten door één aanbestedende dienst in de markt zijn gezet.

Na deze theoretische uiteenzetting gaat het Gerecht concreet in op de drie hoofdprojecten.

Project A

Het eerste project (A) is opgezet ten behoeve van de watervoorziening voor de bevolking in de regio Andévalo. Spanje voert aan dat de verschillende werken zijn aan te merken als verschillende onderling onafhankelijke delen waarmee wordt beoogd verschillende geografische gebieden van water te voorzien. Om deze redenen kunnen de verschillende werken niet als één werk worden gezien.

Het Gerecht deelt die stelling niet. Zelfs al zou er sprake zijn van losstaande ‘delen’ van het werk, dan nog is sprake van één project - één waterleidingnet - dat voorziet in één netwerk van leidingen dat het water naar de verschillende gebieden leidt vanuit één centraal punt. De verschillende delen van het project vervullen in hun geheel dus dezelfde economische en technische functie, namelijk de verdeling van drinkwater in een specifiek geografisch gebied. Dat de verschillende opdrachten kort na elkaar zijn geplaatst, betrekking hebben op dezelfde regio én door dezelfde aanbestedende dienst zijn geplaatst, vormt voor het Gerecht een aanvullende aanwijzing voor de vaststelling dat er sprake is van één werk.

Project B

Volgens Spanje is ten aanzien van dit project geen sprake van één werk omdat de werken waarop de verschillende opdrachten zagen, door verschillende entiteiten werden beheerd en zagen op verschillende bevolkingskernen.^7 Het Gerecht deelt deze conclusie van Spanje niet. Het Gerecht neemt daarbij in aanmerking dat project B de bouw van één afvalwaternet betrof, dat met één zuiveringsinstallatie was verbonden. Bovendien waren de afzonderlijke opdrachten niet onderling onafhankelijk. Het feit dat de werken verspreid waren over verschillende bevolkingskernen verandert niets aan deze conclusie. Verschillende werken kunnen in dat geval toch als één werk worden aangemerkt indien er sprake is van hetzelfde geografische gebied. Ook hier neemt het Gerecht het feit dat de opdrachten in dezelfde periode zijn uitgezet door dezelfde aanbestedende dienst als aanvullende aanwijzing dat er sprake is van één werk.

De overwegingen ten aanzien van het derde project (C) zijn identiek aan de overwegingen onder A en B.

Spanje heeft ter ondersteuning van haar stellingen nog een technisch rapport overgelegd. Uit dit rapport zou blijken dat de betrokken werken als losse technische delen kunnen worden gezien. Het rapport doet volgens het Gerecht niets af aan de conclusie dat er sprake is van één werk. Het rapport heeft namelijk slechts betrekking op de technische functie van de verschillende opdrachten, en laat de economische functie buiten beschouwing. Juist deze economische functie maakt - en is voldoende om aan te nemen - dat er sprake is van één werk, aldus het Gerecht. Bovendien kan het feit dat de onderdelen verschillen qua functie niet afdoen aan het feit dat zij onderling afhankelijk zijn en in hun geheel beschouwd dezelfde technische en/of economische functie vervullen.^8

Tot slot voert Spanje nog aan dat voor de vaststelling dat er sprake is van ongeoorloofde splitsing, vereist is dat er sprake is van een subjectief element, namelijk het voornemen om de betrokken opdrachten te splitsen om zo de werking van de aanbestedingsrichtlijnen te ontwijken. Het Gerecht gaat (ook) hier niet in mee. Voldoende is de feitelijke vaststelling dat er sprake is van één werk dat is opgesplitst:

“Wanneer een dergelijke vaststelling is gedaan [splitsing van één werk, auteur], zoals in het onderhavige geval, is het irrelevant of de niet-nakoming al dan niet voortvloeit uit de wil van de lidstaat waaraan zij is toe te rekenen, uit nalatigheid van die lidstaat of uit technische moeilijkheden die deze zou hebben ondervonden.”

Grensoverschrijdend belang

Ook indien de drempelwaarde van een opdracht niet wordt overschreden en de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn, zijn de algemene beginselen van het VWEU van toepassing als er sprake is van grensoverschrijdend belang. Spanje heeft ten aanzien van de opdrachten die niet boven de drempelwaarde uitkomen, aangevoerd dat hierop de Uniewetgeving in het geheel niet van toepassing is, omdat geen sprake is van grensoverschrijdend belang.

In Nederlandse jurisprudentie wordt grensoverschrijdend belang in aanbestedingszaken tot op heden niet snel aangenomen.^9 De Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet geeft niet goed aan wanneer van grensoverschrijdend belang sprake is en spreekt de verwachting uit dat het Hof van Justitie in toekomstige arresten meer duidelijkheid over de reikwijdte van het begrip zal verschaffen.^10 De heersende leer in Nederland is dat de partij die meent dat de opdracht ten onrechte niet openbaar is gemaakt, moet aantonen dat er in de concrete situatie daadwerkelijk sprake is van interstatelijke belangstelling.

Het Gerecht komt in de onderhavige zaak, anders dan de rechters in Nederland, tot de conclusie dat sprake is van grensoverschrijdend belang. Op basis van i) de geraamde waarde^11 van de betrokken opdrachten en ii) het feit dat de opdrachten zijn uitgevoerd in een regio naast de Portugese grens, neemt het Gerecht aan dat de projecten een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen. Opvallend hierbij is dat het Gerecht in het geheel niet toetst of er daadwerkelijk buitenlandse interesse voor de opdrachten was.

Conclusie

Het Gerecht verduidelijkt in dit arrest de definitie van een ‘werk’. Voor de vaststelling dat er sprake is van één werk is niet nodig dat er sprake is van een technische én economische eenheid. Het gaat hier om – weliswaar met elkaar communicerende maar desondanks – alternatieve voorwaarden. Voor de conclusie dat sprake is van ongeoorloofde splitsing van opdrachten hoeft daarbij niet bewezen te worden dat een aanbestedende dienst de bedoeling had om zich aan de werking van de aanbestedingswetgeving te onttrekken.

Het arrest is voor de Nederlandse praktijk verder van belang omdat het grensoverschrijdend belang sneller lijkt te worden aangenomen dan Nederlandse rechters tot dusver aannemen. Op basis van het arrest kan worden betoogd dat alle opdrachten voor werken in de grensstreek met een substantiële waarde^12 grensoverschrijdend belang hebben. In dat geval verplicht de Aanbestedingswet aanbestedende diensten om een passende mate van openbaarheid in acht te nemen.

------------------------------------------------------------

[1] Artikel 174 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”).

[2] Project A bestond uit 3 opdrachten, projecten B en C bestonden beide uit 6 opdrachten.

[3] Richtlijn 93/37/EEG en richtlijn 92/50/EEG, de huidige richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG.

[4] Besluit van de Commissie van 30 juni 2010, C(2010) 4147.

[5] Ov. 66 van het arrest.

[6] Ov. 67 van het arrest.

[7] Het Gerecht spreekt over “op zekere afstand van elkaar gelegen”, ov. 79.

[8] Ov. 92.

[9] Zie bijvoorbeeld: Hoge Raad 18 januari 2013, LJN: BY 0543, Voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam 1 mei 2013, LJN: BZ 9202, Rechtbank Leeuwarden 12 december 2012, LJN: BY 5837.

[10] Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32.440, nr. 3, p. 50.

[11] Opdrachtwaarden tussen € 1.489.645,75 en € 2.698.754,97.

[12] In onderhavig arrest gaat het om opdrachtwaarden vanaf € 1.489.645,75.