Is de eigenaar van het dienend erf gerechtigd een erfdienstbaarheid van uitweg te verleggen door een ander gedeelte van het erf aan te wijzen waarop de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend?
Wenk in RN 2025/13, ECLI:NL:RBZWB:2024:6728
Bij erfdienstbaarheden doet zich geregeld de situatie voor dat door de wijze van uitoefening de erfdienstbaarheid de facto anders is dan zoals oorspronkelijk gevestigd. In de onderhavige zaak staat centraal het zogenaamde verleggingsrecht van de eigenaar van het dienend erf op basis waarvan een erfdienstbaarheid van uitweg mag worden verlegd. In de parlementaire geschiedenis en de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen een verlegging die binnen de grenzen van het recht van erfdienstbaarheid valt en een verlegging waarbij de nieuwe plaats van uitoefening buiten de grenzen van de erfdienstbaarheid valt. Dit laatste zal volgens de literatuur onder andere het geval zijn indien de erfdienstbaarheid in algemene bewoordingen in de akte van vestiging is opgenomen of indien de mogelijkheid van verlegging reeds in de akte van vestiging is vastgelegd. Als de uitoefening van de erfdienstbaarheid wordt verlegd – bijvoorbeeld van de oostelijke naar de westelijke kant van het perceel –, komt dat niet in strijd met de inhoud van de erfdienstbaarheid, omdat de akte van vestiging niet nader bepaalt op welke plaats de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend en dus ruimte laat voor uitoefening op beide plaatsen. Om die reden wordt doorgaans aangenomen dat een verlegging in zo'n geval niet strijdig is met de akte van vestiging. Indien met toepassing van artikel 5:73 lid 1 BW het aanwijzen van een ander gedeelte van het dienend erf voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid binnen de grenzen van de inhoud of het gebruik van de (bestaande) erfdienstbaarheid valt, komt de vraag of de verlegging tot vermindering van het genot van de eigenaar van het heersend erf leidt (art. 5:73 lid 2 BW) niet aan de orde. Verlegging is dan (ook) mogelijk indien daardoor het genot van de rechthebbende (wel) minder is/wordt dan hij tot dat moment had (Parl. Gesch. Boek 5, p. 264). Indien daarentegen de situering of wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid (wel) uit de (precieze bewoordingen van de) akte blijkt (waarvan sprake was in de onderhavige uitspraak), is verlegging zonder dat daarvoor enige medewerking van de eigenaar van het heersend erf is vereist enkel mogelijk indien dit geschiedt zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf (art. 5:73 lid 2 BW).
Volgens de Hoge Raad staat echter niet iedere vermindering van genot van het heersende erf in de weg aan verlegging van de erfdienstbaarheid. Er moet sprake zijn van een zodanige vermindering van het genot dat in redelijkheid moet worden geoordeeld dat dit aan verlegging in de weg staat. Het verleggingsrecht omvat overigens niet de bevoegdheid de uitoefening van de erfdienstbaarheid te verleggen van het in de titel van vestiging aangewezen dienend erf naar een ander (al dan niet aangrenzend) erf (ook in handen van de eigenaar van het dienend erf), zo blijkt uit HR 21 januari 1972, NJ 1973/480 (m.nt. K. Wiersma). De verlegging kan worden ingeschreven in de openbare registers op grond van art. 3:17 lid 1 onder a BW. Oplettendheid van de notaris en het toetsen van de vereisten voor wijziging van beperkte rechten, is hier dan op zijn plaats. Is er bijvoorbeeld medewerking of toestemming van derden benodigd (bijvoorbeeld in het geval op één van de erven een beperkt recht zoals een erfpachtrecht of hypotheekrecht rust) of overige belanghebbende wiens rechten verkort kunnen worden als gevolg van de verlegging? Daarbij verdienen ook de fiscale rechtsgevolgen aandacht, omdat onder omstandigheden (ook) bij verlegging (gelijk aan een wijziging) sprake kan zijn van vestiging van een nieuw recht en daarmee een verkrijging in de zin van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.
Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).
