Voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad

Wettelijke bevoegheidsverdeling
Volgens de Gemeentewet is het college van burgemeester en wethouders (hierna: het College) bevoegd te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente (art. 160 lid 1, aanhef en onder e Gmw). Het College is dus zelfstandig bevoegd om de gemeente aan een overeenkomst te binden. De gemeenteraad (hierna: de Raad) staat daar in principe buiten, zij het dat het College en elk van zijn leden afzonderlijk aan de Raad wel verantwoording schuldig zijn over het door het college gevoerde bestuur. Over de uitoefening van de bevoegdheid om te contracteren behoort de Raad bovendien vooraf te worden ingelicht indien de Raad daarom verzoekt of indien de uitoefening van die bevoegdheid ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In het laatste geval neemt het College geen besluit dan nadat de Raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het College te brengen (art. 169 lid 4 Gmw). De Raad wordt daarmee echter niet bevoegd om in plaats van het College het desbetreffende besluit te nemen, het College blijft immers (als enige bestuursorgaan) bevoegd, en kan de door de raad naar voren gebrachte wensen en bedenkingen bij wijze van spreken zelfs negeren (al zal dat laatste ongetwijfeld politieke gevolgen hebben).

Het belang van een voorbehoud van goedkeuring door de Raad
Van deze wettelijke geregelde situatie moet worden onderscheiden het geval waarin door of namens het College in het kader van contractsonderhandelingen een voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad is gemaakt. Dit voorbehoud komt er - afhankelijk of het is gemaakt in de vorm van een totstandkomingsvoorbehoud dan wel een opschortende of ontbindende voorwaarde - op neer dat de Raad het laatste woord heeft over de vraag, of de overeenkomst überhaupt tot stand komt, dan wel werking tussen partijen verkrijgt of ontbonden wordt. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2015 (Hof van Twente; ECLI:NL:HR:2015:1737) weten we dat een voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad serieus moet worden genomen, aangezien de Raad daardoor in de formele positie wordt geplaatst om de besluitvorming te bepalen. De Hoge Raad overwoog daaromtrent:
"In het stelsel van de Gemeentewet komt groot gewicht toe aan de bevoegdheidsverdeling tussen het college van B&W en de gemeenteraad. De raad heeft een autonome positie, en grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen waar de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. Dat geldt ook in gevallen waarin die formele positie wordt ontleend aan een contractueel voorbehoud van instemming, zoals in het onderhavige geval het in art. 2 lid 2 en art. 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de Raad. De zelfstandige beslissingsvrijheid van de raad brengt mee dat een wederpartij niet erop mag vertrouwen dat handelingen van het college de instemming van de raad hebben indien dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de raad zelf."

In de gemeentepraktijk wordt geregeld met een dergelijk voorbehoud van goedkeuring door de raad gewerkt. Zoals voor elk type voorbehoud geldt, is het natuurlijk wel zaak dat het voorbehoud expliciet wordt gemaakt en bij voorkeur schriftelijk wordt vastgelegd. Dat dit niet altijd goed gaat, bewijst een zaak die onlangs voorlag bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland (vonnis van 8 juni 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2726). De casus was als volgt:


Casus
De gemeente Kollumerland en Nieuwkruisland (hierna: de Gemeente) heeft – in de persoon van twee wethouders en een ambtenaar – diverse onderhandelingen gevoerd met een partij die geïnteresseerd is in aankoop van een gemeentepand om aldaar haar bedrijf in te vestigen. Het betreft geen consumentenkoop van een woning. Op enig moment wordt mondeling overeenstemming bereikt over de koopprijs en overige verkoopcondities. Vervolgens wordt een notaris opdracht gegeven om een concept-koopovereenkomst op te stellen. De wederpartij stort een gedeelte van de koopsom op de derdengeldrekening van de notaris, en kort daarna krijgt zij alvast de sleutel van het pand om aan de voorgenomen verbouwing te beginnen. Het College stelt de Raad voor over te gaan tot verkoop van het pand, maar de Raad besluit tot openbare verkoop met als gevolg dat een derde het hoogste bod uitbrengt en daarmee het pand van de Gemeente koopt.

De partij die dacht dat zij het pand van de Gemeente had gekocht, laat het er niet bij zitten en legt conservatoir leveringsbeslag op het pand. In kort geding vordert zij op straffe van een dwangsom medewerking van de Gemeente aan het ondertekenen van de schriftelijke koopovereenkomst en aan het passeren van de akte van levering. In reconventie vordert de Gemeente opheffing van het beslag, zodat zij het pand aan de veilingkoper kan leveren.

Oordeel Voorzieningenrechter
In de kern verschillen partijen van mening over de vraag of tussen hen een koopovereenkomst tot stand is gekomen onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door de Raad. De eiser stelt dat in de diverse besprekingen nimmer expliciet is aangegeven dat de gemeenteraad akkoord moest gaan met de verkoop van het pand. De Gemeente stelt daarentegen dat dit voorbehoud wel degelijk is gemaakt en wijst in dat verband op de Algemene verkoopvoorwaarden van de Gemeente en voorts op de inhoud van de concept-koopovereenkomst, waaruit zou blijken van de bevoegdheid van de Raad tot het nemen van een besluit tot verkoop van onroerend goed binnen de Gemeente.

De Voorzieningenrechter schuift dit beroep op de Algemene verkoopvoorwaarden terzijde omdat is gebleken dat deze voorwaarden niet aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zodat ze haar ook niet kunnen worden tegengeworpen. Omdat de tekst van de concept-koopovereenkomst in verschillende opzichten niet duidelijk is, kan een beroep daarop de Gemeente evenmin baten. Ten slotte kan ook de stelling van de Gemeente dat er een interne afspraak zou zijn tussen de Raad en het College inhoudend dat slechts de Raad de bevoegdheid heeft om onroerende zaken te verkopen, niet slagen; de Gemeente heeft namelijk geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou volgen dat deze interne afspraak in een voor het publiek toegankelijk stuk zou zijn neergelegd. Ook acht de Voorzieningenrechter het van belang dat het voorbehoud van goedkeuring door de Gemeenteraad niet expliciet als opschortende voorwaarde in de concept-koopovereenkomst is opgenomen.

De cruciale vraag blijft, of tijdens de onderhandelingen een voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad is gemaakt. Daarvoor is nadere bewijslevering nodig, waarvoor echter in kort geding geen plaats is. De vorderingen in conventie en reconventie worden over en weer afgewezen. Partijen zullen vervolgens in een bodemprocedure verder kunnen strijden over de vraag, of het meergenoemde voorbehoud nu wel of niet is gemaakt.

Evaluatie
Wanneer door een Gemeente wordt onderhandeld over de totstandkoming van een overeenkomst, zal dat in de regel geschieden in de persoon van één of meer ambtenaren. Daarbij is het gebruikelijk dat een voorbehoud wordt gemaakt van instemming van, dan wel goedkeuring door, het college van burgemeester en wethouders. Meestal is dat voorbehoud geformuleerd als een opschortende voorwaarde ("Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door het college van burgemeester en wethouders"). Deze praktijk is gesanctioneerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 1 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV1748), waarin hij overwoog:
"De bepaling van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet kent het college van B&W de bevoegdheid toe tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Deze bevoegdheid sluit niet uit dat - gelijk in dit geval, naar het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitgangspunt heeft genomen - met instemming van B&W onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W. In een dergelijk geval kan - zoals het hof terecht heeft aangenomen - een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, zodat in voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van B&W) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op grond van art. 6:23 geacht wordt in vervulling te zijn gegaan)."

Een dergelijke opschortende voorwaarde, ook al is deze vrijwel standaard, mag niet als een formaliteit worden gezien in die zin dat de wederpartij van de Gemeente er wel op mag vertrouwen dat B&W hun goedkeuring zullen hechten aan het onderhandelingsresultaat. Als dat wel zo zou zijn, zouden de onderhandelende ambtenaren op de stoel van het College plaatsnemen en zou de Gemeente in feite direct gebonden zijn aan de overeenkomst zodra daarover op ambtelijk niveau overeenstemming met de wederpartij zou zijn bereikt. In voorkomend geval kan dat overigens anders liggen, met name als door en vanuit het College zelf het vertrouwen is gewekt dat de Gemeente zich aan het onderhandelingsresultaat zou verbinden.

Als niet een voorbehoud van goedkeuring door het College is gemaakt, maar een voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad, geldt het voorgaande eens te meer, aangezien dan de wettelijke bevoegdheidsverdeling als het ware doorbroken wordt door een privaatrechtelijke beding, waardoor de gemeenteraad in een formele besluitvormingspositie wordt geplaatst. Maar juist vanwege het uitzonderlijke karakter van een dergelijk voorbehoud, is het zaak dat dit ondubbelzinnig wordt geformuleerd en duidelijk aan de wederpartij wordt overgebracht. En daaraan schortte het in de hier beschreven zaak.

Wat geldt voor het voorbehoud van goedkeuring door het College, geldt mutatis mutandis evenzo voor het voorbehoud van goedkeuring door de Raad: alleen de gemeenteraad zelf kan het vertrouwen wekken dat de Raad de overeenkomst zal goedkeuren, het College kan niet meer doen dan daartoe een voorstel indienen bij de Raad.

Nu dit soort voorbehouden in de regel zijn geformuleerd als een opschortende (soms: ontbindende) voorwaarde, heeft de aangegane verbintenis (bijvoorbeeld de verbintenis om te verkopen) een voorwaardelijk karakter in de zin van artikel 6:21 BW, dat wil zeggen dat haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld. Dat heeft tot gevolg dat onder omstandigheden dan ook artikel 6:23 BW toepassing vindt. Dat artikel houdt voor wat betreft de opschortende voorwaarde in dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling van de voorwaarde belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Voor de ontbindende voorwaarde bepaalt ditzelfde artikel dat wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, de voorwaarde als niet vervuld geldt, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.

Dit artikel kwam aan de orde in het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012. In die zaak was er door het onderhandelingsteam namens de gemeente een voorbehoud van goedkeuring door het College gemaakt. Toen het College aan zet was, stelde het aanvullende voorwaarden ter goedkeuring van het onderhandelingsresultaat. Het Hof oordeelde dat de wederpartij gelet op de context waarin dat resultaat was bereikt, er geen rekening mee had hoeven te houden dat dergelijke aanvullende voorwaarden zouden worden gesteld. Om die reden werd geoordeeld dat het College de vervulling van de opschortende voorwaarde had belet, waardoor de opschortende voorwaarde van goedkeuring door het College alsnog op de voet van artikel 6:23 lid 1 BW als vervuld gold. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2016 weten we dat "een beetje beletten" niet volstaat voor de toepassing van artikel 6:23 lid 1 BW, er moet sprake zijn van een causaal verband tussen het handelen van de partij die bij de niet-vervulling belang heeft, en het ingetreden gevolg, namelijk het niet in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde:
"Voor beletten in de zin van die bepaling is vereist dat de niet-vervulling van de voorwaarde is veroorzaakt door toedoen van de partij die daarbij belang heeft. Indien, zoals in dit geval, de niet-vervulling van de voorwaarde haar oorzaak vindt in andere omstandigheden dan de gedragingen van die partij, is van beletten in de zin van artikel 6:23 lid 1 BW geen sprake."