Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i april og mai 2022

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har derfor som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett.

Denne utgaven dekker utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i april og mai 2022. Vi har i tillegg tatt med en nylig avsagt avgjørelse fra Høyesterett; den såkalte «byggetidssaken». Saken gjaldt spørsmålet om det at byggherren har avsatt for kort byggetid i prosjektet i henhold til byggherreforskriften medførte at dagmulktsbelagte tidsfrister måtte settes til side eller forlenges. Høyesterett besvarte dette benektende, og fant at privatrettslig ugyldighet i avtalen mellom entreprenør og byggherre ikke var nødvendig for å sikre en effektiv håndhevelse av byggherreforskriftens krav. Saken ble prosedert av partner hos CMS Kluge Samuel Skrunes, og den er i ettertid omtalt av assosiert partner Kjetil Synsvoll på Bygg.no (lenke). 

Videre har vi tatt med fire avgjørelser fra lagmannsrettene; to fra Borgarting, én fra Agder og én fra Hålogaland. Den første avgjørelsen gjaldt spørsmålet om hvorvidt produkter fra en annen leverandør enn det som var opplyst i tilbudet utgjør en mangel. Lagmannsretten presiserte at entreprenøren i slike tilfeller har bevistvilen for at de avvikende produktene er av samme kvalitet som de opprinnelige. I den andre avgjørelsen uttaler lagmannsretten seg om den relative reklamasjonsfristen for avvikende leveranser i et pågående byggeprosjekt. Selv om misligholdet enda ikke har skjedd, begynner reklamasjonsfristen å løpe på det tidspunkt det var klart for parten at den senere leveransen ikke ville være kontraktsmessig. Den tredje avgjørelsen omhandlet dårlig samarbeidsklima som grunnlag for heving av en rådgivningskontrakt, og lagmannsretten presiserte at slike forhold etter omstendighetene kan utgjøre hevingsgrunnlag. Den siste omhandlet sluttoppgjøret etter en utførelsesentreprise om rehabilitering av terrasser i et borettslag. 

SAKER FRA HØYESTERETT

Byggetidssaken [HR-2022-1120-A]

Høyesterett avsa 7. juni 2022 dom i sak mellom Statens vegvesen og Veidekke Entreprenør AS etter et veiprosjekt, hvor det sentrale spørsmålet var om fire av kontraktens delfrister kunne gjøres gjeldende av Statens vegvesen.

Partene inngikk i juli 2015 entreprisekontrakt basert på NS 8406, og kontrakten gjaldt bygging av en ny hovedvei mellom Os og Bergen. Den aktuelle strekningen omfattet blant annet en tunnel på 9,3 kilometer, og frist for ferdigstillelse var satt til 31. august 2020. I tillegg hadde kontrakten 11 delfrister, som hver var dagmulktbelagt. 

I SHA-planen var det presisert en planlagt byggetid på ca. 6 år, angivelig basert på erfaring fra tilsvarende prosjekt (ifølge lagmannsrettens bevisvurdering var det her begått en rekke feil, og det er derfor noe uklart hvorvidt byggetiden faktisk var planlagt ut fra reelle erfaringstall). Byggetiden var beregnet med utgangspunkt i tre angrepspunkter for tunneldriften, og forutsatte parallell innredning i ett av tunnelløpene samtidig med drivingen. 

Drivingen av den aktuelle tunnelen startet i april 2016. I november samme år sendte Veidekke krav om endringsordre for fremdriften, da det etter selskapets syn ikke var mulig å overholde delfristene. Senere ble det også krevd fristforlengelse, men Statens vegvesen avslo kravet. 

Prosjektet ble ferdigstilt innen den avtalte sluttfristen, men de fire delfristene som gjaldt tunnelen ble overskredet med mellom 23 og 63 uker for hver frist. I desember 2018, før sluttoppgjøret var gjennomført, reiste Veidekke fastsettelsessøksmål, med påstand om at de aktuelle delfristene og sluttfristen ikke kunne gjøres gjeldende. Statens vegvesen vant frem i både tingretten og lagmannsretten, og anken ble deretter sluppet inn til behandling i Høyesterett. For Høyesterett var spørsmålet begrenset til rettsvirkningen av mulige brudd på byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav c, og det ble derfor lagt til grunn for vurderingen at det var fastsatt for kort byggetid. 

Veidekke anførte at dagmulktsbelagte delfrister ikke kunne gjøres gjeldende dersom disse var i strid med kravet til tilstrekkelig byggetid, og subsidiært at Veidekke måtte ha krav på fristforlengelse tilsvarende differansen mellom kontraktens frister og det som måtte anses som lovlige frister etter forskriften. Veidekke viste til både NL 5-1-2, EØS-loven § 3, NS 8406 og avtaleloven § 36 som rettslig grunnlag for sin forståelse. Statens vegvesen anførte på sin side at den avtalte byggetiden er entreprenørens risiko, og at ingen av de påberopte rettsregler ga grunnlag for å omfordele risikoen for de konkrete fristene. 

Høyesterett delte seg i et flertall på fire dommere og et mindretall på én dommer, og flertallet fant at ingen av de påberopte bestemmelser kunne føre til tilsidesettelse av kontraktens frister. Det var derfor heller ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om hvilken betydning det eventuelt måtte tillegges at entreprenøren visste at den avsatte byggetiden var for kort ved inngivelsen av tilbudet. 

Førstvoterende behandlet først spørsmålet om delfristene måtte settes til side fordi de var i strid med Norske Lov 5-1-2. Bestemmelsen er blant de eldste i avtaleretten, og gir uttrykk for det helt grunnleggende prinsippet om at avtaler skal holdes, med mindre de er i strid med «Loven». Førstvoterende presiserte at det likevel ikke er noen automatikk her, og at konsekvensen av at en avtale er i strid med ufravikelig lovgivning, må fastlegges etter en tolkning av den enkelte bestemmelsen. Blant annet må hensynet til en effektiv rettshåndhevelse og konkret rimelighet trekkes frem i vurderingen, og vurderingen må ses i lys av bestemmelsens formål. 

Førstvoterende understreket at utgangspunktet er at offentlig tilsynslovgivning ikke har privatrettslige konsekvenser. Byggherreforskriften inneholder heller ingen bestemmelser om ugyldighet i avtaleforholdet mellom byggherre og entreprenøren, og formålet med forskriften er å verne arbeidstakerne. 

Veidekke ble ikke hørt med sin anførsel om at Arbeidstilsynet – som er tillagt ansvar for tilsynet med arbeidsmiljøloven og tilhørende forskrifter – i realiteten ikke fører tilsyn med kravet til byggetid, og at regelen dermed blir uten innhold dersom den ikke gis virkning i kontraktsforholdet mellom partene. Flertallet lot det være med en kort bemerkning om at den privatrettslige vurderingen ikke kan avhenge av hvordan det offentlige organiserer gjennomføringen av tilsyn. 

På den andre siden sa flertallet seg enig med Veidekke i at direkte bruk av byggherreforskriften i kontraktsforholdet ville kunne effektivisere håndhevingen av bestemmelsen om tilstrekkelig byggetid. Likevel mente flertallet at en slik virkning også kunne gi entreprenøren incentiv til å gjøre gjeldende at kontraktens dagmulktbelagte frister var ugyldige, heller enn å ta opp de uforsvarlige forholdene med Arbeidstilsynet. Dersom man åpnet for å sette til side slike frister, ville entreprenøren etter Høyesteretts syn få en konkurransefordel, da slike frister ligger til grunn for tilbudene som inngis i anbudskonkurransen. 
Flertallet la etter dette avgjørende vekt på at privatrettslig ugyldighet ikke kunne anses nødvendig for å sikre effektiv håndheving av den aktuelle bestemmelsen, og NL 5-1-2 ga derfor ikke grunnlag for å sette til side eller revidere kontraktens delfrister. 

Det neste spørsmålet var om lojalitets- og effektivitetsprinsippet i EØS-retten medførte at byggherreforskriften måtte gis privatrettslig virkning. Lojalitets- og effektivitetsprinsippet går ut på at den norske staten, herunder domstolene, må håndheve EØS-rettslige regler på en effektiv måte, og byggherreforskriften har sitt opphav i det EU-rettslige byggeplassdirektivet. Etter Veidekkes syn forutsatte en overholdelse av dette prinsippet at byggherreforskriften ble gitt privatrettslig virkning, da Arbeidstilsynet ikke på en tilfredsstillende måte følger opp og fører tilsyn med bestemmelsen om tilstrekkelig byggetid.

Flertallet tok utgangspunkt i at medlemslandene står fritt til å velge sanksjonssystem for gjennomføring av EØS-rettslige regler, og at det sentrale er at de har reell virkning. Da reglene i byggherreforskriften i hovedsak er av offentligrettslig karakter, fant Høyesterett at det som hovedregel må være tilstrekkelig å håndheve disse gjennom et offentligrettslig sanksjonssystem. Selv om en privatrettslig regel kunne effektivisere EU-direktivet ytterligere, var det heller ikke nødvendig. 

Det tredje spørsmålet var om brudd på byggherreforskriften ga Veidekke krav på fristforlengelse tilsvarende den tidsperioden som ville vært tilstrekkelig etter byggherreforskriften § 5 bokstav c. Førstvoterende viste til NS 8406 pkt. 19.4 om svikt i byggherrens medvirkning og pkt. 13.1 om lover og andre myndighetsvedtak. Selv om pkt. 13.1 andre ledd fastslår at entreprenøren kan nekte å utføre arbeid i strid med offentligrettslige krav, sier ikke bestemmelsen noe om kontraktsrettslige virkninger av brudd på plikten til å overholde slike offentligrettslige krav. Førstvoterende fant at konsekvensene av et slikt lovbrudd derfor måtte vurderes ut fra kontraktens bestemmelser om risikofordeling. 

Flertallet fant videre at NS 8406 pkt. 19.4 om svikt i byggherrens medvirkning ikke passet på forholdet, da det ikke kunne sies å ha «inntrådt» forhold byggherren hadde risikoen for etter avtaleinngåelsen. Etter NS 8406 pkt. 17 første ledd er det også entreprenøren som har risikoen for byggetiden. Flertallet fant derfor at den økonomiske risikoen ved å utføre arbeidet lovlig, innenfor de avtalte fristene, lå på Veidekke som entreprenør. 

Det siste spørsmålet var om avtalen på de aktuelle punkter måtte settes til side som urimelig, jf. avtaleloven § 36. Høyesterett gikk bare i helt begrenset grad inn på spørsmålet, og nøyet seg i hovedsak med å vise til at kontrakten inneholdt omfattende reguleringer for håndteringen av eventuelle fremdriftshindringer, og at Veidekke var kjent med de utfordrende delfristene da tilbudet ble inngitt. Flertallet gikk her nokså langt i å avskjære bruk av avtl. § 36 for omfordeling av risiko i kontrakter basert på standardkontrakter. 

Mindretallet på én dommer fant at kontraktens delfrister måtte settes til side i den utstrekning de var i strid med byggherreforskriften § 5. Mindretallet viste til at bestemmelsen pålegger byggherren en plikt til å sette av tilstrekkelig byggetid i alle sammenhenger, også i avtalene han inngår med entreprenøren, og at partene ikke er gitt noen rett til å avtale kortere frister. 

Mindretallet la særlig vekt på at avtaler om ulovlig korte frister setter entreprenøren i en krysspress-situasjon, der denne på den ene siden må oppfylle kontraktens frister, og på den andre siden oppfylle forskriften. Siden de to ikke kan oppfylles samtidig, vil denne situasjonen direkte virke mot en oppfyllelse av forskriften. Mindretallet mente derfor at formålsbetraktninger talte sterkt for å tolke byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav c slik at den avskjærer slike privatrettslige løsninger. Byggherren har heller ingen beskyttelsesverdig interesse i å få levert arbeidene tidligere enn forskriften krever, og dermed heller ingen beskyttelsesverdig interesse i å kompenseres med dagmulkt dersom entreprenøren overholder kravet til byggetid. 

Avgjørelsen er den første der Høyesterett uttaler seg om de kontraktsrettslige virkningene av brudd på kravet om å sette av tilstrekkelig byggetid. Selv om Høyesterett konkluderte med at brudd på byggherreforskriften ikke har privatrettslige virkninger, har byggherren like fullt et viktig ansvar for å foreta en grundig og forsvarlig vurdering av hva som vil utgjøre tilstrekkelig byggetid.  

SAKER FRA LAGMANNSRETTENE 

Produkter fra annen leverandør som grunnlag for mangler [LB-2021-49773]

Borgarting lagmannsrett avsa 3. mai 2022 dom i sak mellom et boligsameie og en utførende entreprenør, som gjaldt krav om prisavslag, erstatning og dagmulkt etter utført rehabiliteringsentreprise i en bygård. 

Partene inngikk i september 2019 avtale om etterisolering av fasader og utskiftning av vinduer. NS 8406 lå til grunn for avtalen, og kontraktsarbeidene kostet ca. 1,5 millioner kroner inkl. mva. Det var i kontrakten spesifisert at det skulle leveres et etterisoleringssystem fra en konkret angitt leverandør, med en dertil hørende beskrivelse av utførelsen. 

Ved overtakelsen var det tvil om hvorvidt det var levert i henhold til kontraktens krav. I overtakelsesprotokollen ble det under punkt 7 «Mangler» krysset av for «ingen mangler ble registrert». Samtidig ble det under «Overtakelse» krysset av for «byggherren nekter å overta kontraktsarbeidene», begrunnet i manglende dokumentasjon på levering av EPS-plater/-system i henhold til avtalens spesifiserte produktkrav, samt FVD-dokumentasjon. 

Sameiet tilbakeholdt betaling for arbeidene, og etterspurte dokumentasjonen på nytt. Entreprenøren på sin side fastholdt kravet om betaling, og tok i juni 2020 ut stevning med krav om betaling av utestående fakturaer. Sameiet påsto seg frifunnet, og fremmet samtidig krav om prisavslag, erstatning og dagmulkt som følge av mangelfullt utført arbeid. Tingretten ga entreprenøren medhold i betalingskravene, og sameiet anket avgjørelsen. Anket førte frem hva gjelder mangelskravet, men ikke dagmulktskravet. 

For lagmannsretten ble det foretatt nærmere undersøkelser av etterisoleringssystemet, og lagmannsretten konkluderte med at det forelå flere mangler. Entreprenøren hadde gitt tilbud på «Komplett etterisoleringssystem 100 mm EPS plater fra den Tyske leverandøren Baumit eller alternativt Carparol (...)» og videre at levering og montering ville skje «etter anvisning fra leverandør og med gjennomfarget sluttpuss». Derimot var det kun godtgjort at to av seks produkter var av merket Baumit. Det var i flere tilfeller brukt andre produkter og løsninger enn angitt i kontrakt, eksempelvis rosa skumlim heller enn heftemørtel for å feste EPS-platene, fasadeisoleringen gikk ikke helt ned til bakken, det manglet skråarmering i hjørnene ved vinduene, og sluttpussen var 3-4 mm tykk, til tross for at brannkravet er på 8 mm. 

Entreprenøren anførte at arbeidene, med unntak av skråarmeringen og tykkelsen på sluttpussen, likevel var kontraktsmessig, da det var tale om fungible produkter (produkter som er likeverdige ved bytte). Lagmannsretten la imidlertid vekt på at fasadeisoleringssystemet som var angitt i kontrakten var testet og godkjent som system, og ikke som enkeltprodukter. Videre var det usikkert hvilke produkter som faktisk var levert, da selskapet ikke gjennom kvitteringer eller annen dokumentasjon for innkjøp kunne godtgjøre hvilke produkter som rent faktisk var benyttet i prosjektet. Entreprenøren hadde ved flere anledninger gitt uriktige opplysninger om hvilke produkter som var benyttet, noe som svekket troverdigheten av opplysningene for øvrig. Usikkerheten knyttet til om den leverte ytelsen hadde likeverdig isolasjonsevne og bestandighet måtte derfor gå ut over entreprenøren, og lagmannsretten fant at bruken av andre produkter enn det som var avtalt var forsettlig eller grovt uaktsom. Dermed gjaldt ikke reklamasjonsfristene i kontrakten. 

Selv om entreprenøren hadde opptrådt grovt uaktsomt, og det var funnet flere mangler ved arbeidene, ble entreprenøren frifunnet for kravet om dagmulkt. Lagmannsretten påpekte i den forbindelse at mangelen i henhold til NS 8406 pkt. 24.3 må «hindre den forutsatte bruken» av kontraktsarbeidet for at det skal være grunnlag for å nekte overtakelse, noe som innebærer at mangelen må være av kvalifisert art. Selv om fasadeisoleringen ikke tilfredsstilte minimumskravene til brannsikkerhet, ble ikke sameiernes faktiske utnyttelse av eiendommen hindret. Videre var leilighetene rent faktisk brukt til beboelse i perioden, til tross for manglene. 

Avgjørelsen illustrerer at der entreprenøren ikke har benyttet avtalte produkter, er det entreprenøren som har bevisbyrden for at andre produkter er like egnet til å oppfylle kontraktens krav. Videre er avgjørelsen interessant hva gjelder spørsmålet om dagmulkt, da den illustrerer at mangler som skyldes grov uaktsomhet, og i tillegg kan utgjøre en sikkerhetsrisiko, ikke nødvendigvis gir rett på dagmulkt ut fra sakens konkrete omstendigheter. 

Reklamasjonstid på avvikende leveranser [LA-2021-124713]

Agder lagmannsrett avsa 6. april 2022 dom i sak mellom et eiendomsutviklingsselskap og en rekke forbrukere. Saken gjaldt krav om prisavslag eller erstatning for manglende og mangelfulle leveranser ved fellesanlegg i område med fellesboliger. 

Eiendomsutviklingsselskapet inngikk i 2016 avtale med fire grunneiere om å utvikle et område for fritidsboliger. Prosjektet skulle opprinnelig bestå av 86 fritidsboliger, samt et servicebygg med 9 leiligheter. Ved servicebygget skulle det også bygges en mindre butikk, treningsfasiliteter, tre badebasseng og en pool-bar. Prosjektet ble organisert slik at interessenter kjøpte tomt av eiendomsutviklingsselskapet og forpliktet seg til å kontrahere en bestemt entreprenør til oppføring av fritidsboligen, men selv engasjerte entreprenør for grunnarbeider og støping. 

Opprinnelig skulle servicebygget drives kommersielt av eksterne aktører, slik at det ikke skulle inngå i sameiet. Funksjonene i servicebygget skulle derfor være et tilbud også til andre interesserte i området. I løpet av 2018 fremkom det innvendinger mot det planlagte bygget, plasseringen av bassenget og at tjenestene ved servicebygget skulle være tilgjengelige for allmennheten. Med bakgrunn i kommunale krav ble bygget endret til to bygg, ett for service og ett for leiligheter. Allmennheten skulle ikke lenger ha tilgang til servicebygget, og eiendomsutviklingsselskapet fant derfor at det ikke var grunnlag for kommersiell drift som opprinnelig tenkt. Bygget ble derfor nedskalert til å bli planlagt som et pumpehus for bassengene, med toalett- og dusjfasiliteter. I tillegg ble bassengene redusert fra tre til to. 

Tomtekjøperne anla sak og gjorde gjeldende at det var manglende eller mangelfulle leveranser i prosjektet, da prosjektet verken var – eller ville bli – ferdigstilt i samsvar med det som var lovet ved salg og markedsføring. I tillegg anførte tomtekjøperne at bassengene ikke skulle inngå i fellesarealene, men at tomtekjøperne nå var pålagt å overta drift og vedlikehold av disse. 

Lagmannsretten påpekte innledningsvis at ingen av de ankende parter hadde fremmet krav med grunnlag i hovedelementet i kontrakten med eiendomsutviklingsselskapet, som nettopp var kjøp av tomt. Det var derimot fremmet krav knyttet til anført mangelfulle eller manglende leveranser ved fellesarealet eller fellesanlegget. Siden de ankende parter hadde kjøpt tomt av eiendomsutviklingsselskapet, var det avhendingsloven som regulerte kontraktsforholdet. De ankende parter ble ikke hørt med at det var tale om sammensatte avtaler, hvor bygging og andre ytelser reguleres av annen bakgrunnsrett. 

Lagmannsretten gikk ikke inn på spørsmålet om de konkrete forholdene utgjorde mangler, da de ankende parter ble funnet å ha reklamert for sent. Retten uttalte at det sentrale med hensyn til reklamasjonsfristens utgangspunkt er om kjøper har skaffet seg såpass oversikt over misligholdet at det er rimelig at han tar standpunkt til hvorvidt han vil gjøre misligholdet gjeldende. Denne fristen gjelder også ved antesipert (forventet) mislighold, slik at fristen løper fra det tidspunktet kjøper ble, eller burde blitt, klar over forventet avtalebrudd. Lagmannsretten fant at de ankende parter senest den 1. september 2019 var kjent med løsningen på bassengområdet og at servicebygget ville avvike fra det som ble presentert i prospektet. To måneder senere sendte de ankende parter via advokat et brev hvor det fremgikk at klientene ikke hadde tatt endelig stilling til hvordan de ville forholde seg til saken, og ba om ytterligere avklaringer av forskjellige spørsmål. Brevet oppfylte ikke kravene til en reklamasjon, og de ankende parter hadde først reklamert gjennom forliksklagen i april 2020. Med henvisning til rettspraksis, som legger til grunn at en reklamasjonstid på om lag to måneder normalt må anses tilstrekkelig, fant retten at reklamasjonsfristen var utløpt da forliksklage ble tatt ut.

Avgjørelsen tydeliggjør at reklamasjonsfristen også gjelder før levering der kjøper er klar over at det vil oppstå avvik fra avtalte krav. Det er i slike tilfeller ikke tilstrekkelig å gi uttrykk for misnøye over leveransens senere utforming. 

Dårlig samarbeidsklima som grunnlag for heving [LB-2021-124289]

Borgarting lagmannsrett avsa 3. mai 2022 dom i sak vedrørende oppgjør etter heving av rådgivningskontrakt inngått etter NS 8402 mellom et prosjektlederfirma («rådgiver») og et eiendomsutviklingsselskap («byggherre») for et boligprosjekt. 

Rådgiveren inngikk i 2017 en rammeavtale med byggherre om oppdrag innen prosjektledelse/rådgivning og utvikling av ulike prosjekter. Det ble inngått separate avtaler for de enkelte prosjektene, men persongalleriet var hovedsakelig det samme i alle prosjektene. Den konkrete saken gjaldt utvikling av boligblokker med noe næring på Fornebu i Bærum kommune, og avtalen ble inngått i mars 2018 mellom rådgiver og byggherre Partene samarbeidet om dette og en rekke andre eiendomsprosjekter.

 Rådgiver påbegynte arbeidet i 2017, og bisto bl.a. med kommunedelplaner, avtaler om banebidrag til Fornebubanen, samt utarbeidelse av skisseprosjekt. Rundt årsskiftet 2018/2019 oppstod det imidlertid uoverensstemmelser i samarbeidet mellom partene i flere av prosjektene. Dette kulminerte i en forliksavtale i juni 2019, der flere av de pågående engasjementene ble avviklet. Fornebu-prosjektet var ett av fire prosjekter som ble videreført, men rådgiveren opplevde utover sommeren 2019 at enigheten om å videreføre disse ikke fullt ut ble etterlevet fra byggherrens side. 

I juli 2019 sendte rådgiver et brev til byggherre, hvor det ble anført at byggherren hindret gjennomføring av de fire videreførte prosjektene. I august 2019 gjorde rådgiveren gjeldende at det for Fornebu-prosjektet forelå vesentlig endring og forsinket fremdrift knyttet til bl.a. felles planlegging. I september oppstod en diskusjon mellom partene om hvilke personer som skulle delta i et møte, da byggherren tidligere hadde gitt uttrykk for at en kvinnelig konsulent hos rådgiveren skulle erstattes som ressurs på det ene prosjektet. Halvannen uke senere sendte rådgiveren et brev til byggherren med varsel om diskriminering/trakassering av den kvinnelige ansatte. Dagen etter gjorde rådgiveren gjeldende at byggherrens oppfølging av forliksavtalen var mangelfull, og at byggherren fremdeles hindret den faktiske gjennomføringen av prosjektene. Etter disse hendelsene ble samarbeidsklimaet forverret. Partene var enige om at rådgiveren fra dette tidspunktet ble faset ut, og at rådgiveren fra slutten av november 2019 ikke arbeidet med Fornebu-prosjektet overhodet. I februar 2020 varslet rådgiveren heving av Fornebu-avtalen, med anførsel om at rådgiveren urettmessig hadde blitt utestengt fra prosjektet, og avtalen ble hevet halvannen uke senere. 

Lagmannsretten kom til at rådgiveren ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for heving av avtalen. Retten presiserte innledningsvis at det ved helhetsvurderingen av om det foreligger hevingsadgang må være adgang til å kumulere mislighold som har funnet sted og antesipert (forventet) mislighold. Dersom et forhold ikke tas med i hevingsvarselet, kan det imidlertid ikke tas med i rettens vurdering av om misligholdet er vesentlig. Det er med andre ord kun anledning til å utdype og presisere det påberopte grunnlaget, men det må dreie seg om samme forhold. 

I hevingsvarselet hadde rådgiveren vist til tre tidligere brev knyttet til de fire videreførte prosjektene. Lagmannsretten presiserte at det først og fremst er faktiske omstendigheter i det konkrete prosjektet som er det relevante vurderingsgrunnlaget for hevingsspørsmålet. Derimot var samarbeidssvikt et sentralt tema i det påberopte hevingsgrunnlaget, og omstendigheter som direkte gjaldt det mer overordnede samarbeidet kunne derfor etter omstendighetene være relevante for om det forelå vesentlig mislighold i det konkrete prosjektet.

Lagmannsretten la til grunn at en samarbeidssvikt fra oppdragsgiver etter omstendighetene vil kunne utgjøre et kontraktsrettslig mislighold som – dersom det er tilstrekkelig alvorlig – kan tenkes å gi grunnlag for heving. Dette både fordi det gjelder et alminnelig krav til aktsom og lojal opptreden i kontraktsforhold, og fordi NS 8402 har særskilte bestemmelser om lojalitets- og samarbeidsplikt og oppdragsgiverens plikt til medvirkning. Lagmannsretten fant at utestengelsen av rådgiveren og den mangelfulle kommunikasjonen fra byggherren talte for at det forelå en alvorlig samarbeidssvikt fra byggherrens sin side, og et klart brudd på Fornebu-avtalen. I tillegg ble det ansett å foreligge antesipert mislighold, ved at byggherren over lengre tid viste at selskapet ikke hadde til hensikt å videreføre avtalen. Varslingssaken fra september 2019 talte imidlertid i motsatt retning, da lagmannsretten anså denne som et misbruk av varslingsinstituttet som gjorde det krevende for byggherren å ha et fungerende samarbeid med rådgiveren. Lagmannsretten kom derfor under «betydelig tvil» til at kontraktsbruddet ikke kunne karakteriseres som vesentlig.  

Avgjørelsen gir uttrykk for at manglende samarbeid og samordning i byggeprosjekter etter omstendighetene kan gi grunnlag for heving, dersom prosjektet generelt bygger på en utstrakt grad av samarbeid. Premissene er likevel relativt konkrete, og preget av det nære samarbeidene partene hadde i flere samtidige prosjekter.  

Kravet om «rimelig tid» for innkalling til overtakelse [LH-2021-151212]

Hålogaland lagmannsrett avsa 7. april 2022 dom i sak mellom et borettslag og en entreprenør om sluttoppgjøret etter utførelsesentreprise om rehabilitering av terrasser i borettslaget. 

Borettslaget besluttet i 2019 å rehabilitere terrassene i borettslaget, og fikk utformet et kontraktsgrunnlag som omfattet demontering av skillevegger, plattinger og kledning, samt levering og montering av balkongdører. Borettslaget og takentreprenøren inngikk kontrakt i juli 2019 basert på NS 8406, til en kontraktssum på ca. 7 millioner inkl. mva. 

Arbeidene ble påbegynt sommeren 2019. Under byggeperioden sendte entreprenøren flere krav om vederlagsjustering og fristforlengelse, og det oppsto uenigheter både knyttet til oppgjøret for leveransen, dagmulkt og diverse feil og mangler. Avgjørelsen er for flere av tvistepunktene utpreget konkret begrunnet, men saken reiste to problemstillinger av mer generell interesse. 

Én av disse problemstillingene gjelder hvorvidt borettslagets erstatningskrav for manglende utførelse av deler av kontraktsarbeidet var omfattet av den preklusive fristen for å melde innsigelser i svar på sluttoppgjør i NS 8406 pkt. 25.2. Ett av kravene fra borettslaget gjaldt kostnader for montering av balkongdører til 3-romsleiligheter. Takentreprenøren hadde påtatt seg å levere og montere disse dørene, men trakk seg senere fra arbeidet med monteringen. Borettslaget engasjerte da en annen entreprenør til å montere dørene, og rettet krav mot takentreprenøren. Takentreprenøren anførte at kravet var tapt, da det ikke var varslet innen tomånedersfristen etter sluttfakturaen. Dette fikk ikke entreprenøren medhold i. 

Lagmannsretten viste til at kravet ikke hadde oppstått på tidspunktet for fristen til å fremme innsigelser mot sluttoppgjøret. Avtalen om utførelsen av arbeidene ble inngått en måned før datoen for sluttoppgjøret, og arbeidene skulle først ferdigstilles to måneder senere. Kravet var derfor ikke omfattet av sluttoppgjørsreglene på lik linje med resterende av kontraktsarbeidet.

 Entreprenøren hadde – som grunnlag for preklusjon – videre vist til at kravet fra borettslaget heller ikke var inntatt i tilsvaret til stevningen for tingretten, men først kom inn i et senere prosesskriv. Entreprenøren hadde imidlertid ikke begjært kravet avskåret, og kravet ble behandlet av tingretten. Lagmannsretten viste til at NS 8406 ikke har egne fristregler for når et krav må være brakt inn for domstolen for at det ikke skal anses tapt. Borettslaget fikk derfor medhold i sitt erstatningskrav, men med en skjønnsmessig nedjustering grunnet utfordringer knyttet til underlaget. 

Den andre problemstillingen dreier seg om kravet om innkalling i «rimelig tid» før overtakelsesforretning etter NS 8406 pkt. 24.1, og i forlengelsen av dette når dagmulkt sluttet å løpe. Borettslaget hadde under gjennomføringen akseptert en utsettelse av sluttfrist som følge av entreprenørens krav på fristforlengelse til 2. desember 2019. Takentreprenøren sendte den 2. desember 2019 innkalling til overtakelsesforretning den 12. og 13. desember. Borettslaget møtte imidlertid ikke opp til overtakelsesbefaringen, da det mente at det var gitt for kort frist i innkallingen, samt at arbeidene ikke var tilstrekkelig ferdigstilt til at overtakelse kunne finne sted. Takentreprenøren gjennomførte derfor overtakelsesforretningen alene. Spørsmålet for lagmannsretten var om fristen for innkallingen var rimelig, jf. NS 8406 pkt. 24.1 første ledd andre punktum, og dermed om borettslaget hadde plikt til å møte opp. 

Lagmannsretten presiserte at varslet ferdigstillelsesdato den 2. desember 2019 var kjent for partene en god stund i forkant, og at den derfor ikke kunne ha kommet som en overraskelse. Fristen fremstod heller ikke som kort hensett til kontraktens omfang. Ytterligere hadde en representant for borettslaget den 28. november 2019 anmodet takentreprenøren om å kalle inn til overtakelsesforretningen. Fristen ble derfor ansett som rimelig, og borettslaget hadde plikt til å møte, og gjennom overtakelsesforretningen nedtegne eventuelle innsigelser som grunnlag for nekting av overtakelse, sml. NS 8406 pkt. 24.2 og 24.3. Da borettslaget selv valgte å ikke gjøre dette, ble kontraktsarbeidene ansett overlevert, og dagmulkten stanset å løpe.