Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i februar 2022

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har derfor som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett. 

Denne utgaven dekker to entrepriserettslige avgjørelser publisert i februar 2022. Den første avgjørelsen gjelder tolkning av en enhetspriskontrakt. Den andre avgjørelsen gjelder tolkning av en tilleggsavtale, hvor spørsmålet var om det var avtalt en avvikende dagmulktssats for delfrister i forhold til NS 8407. 

Anvendelse av kontraktens enhetspriser på endringsarbeider (LG-2020-175990)

Gulating lagmannsrett avsa den 15. februar 2022 dom i sak mellom Veidekke Entreprenør AS og Staten v/ samferdselsdepartementet. Saken gjaldt krav om vederlagsjustering for endringsarbeider i en entreprisekontrakt.

 CMS Kluge ved Ingrid Andreassen og Samuel Vegard Skrunes representerte Veidekke i saken. 

Entreprisekontrakten gjaldt vegbygging av strekningen Svegatjørn – Fanavegen i Os kommune på Vestlandet. Kontrakten var en utførelsesentreprise basert på NS 8406. 

Kontrakten omfattet blant annet håndtering og deponering av infiserte masser, samt håndtering og deponering av forurensede masser i tiltaksklasse IV og V. Det viste seg at mengden infiserte masser var større – og på andre steder - enn angitt i anbudsgrunnlaget. Det ble derfor utstedt en endringsordre. I området som endringsordren gjaldt var det også forurensning i tiltaksklasse II – III. Partene ble ikke enige om hvilken enhetspris endringen skulle honoreres etter. Hovedspørsmålet i saken var derfor om endringsarbeidet skulle honoreres under hhv avtalt enhetspris for fjerning av infiserte masser eller under avtalt enhetspris for forurensede masser når massene både var infisert og forurenset. 

Lagmannsretten begynte med å skissere opp de rettslige utgangspunktene for spørsmålet, herunder at «entreprenøren har krav på slik «justering av vederlaget som endringen gir grunnlag for». Hvordan dette konkret skal gjennomføres, er nærmere regulert i punkt 22.2. Her fremgår det at kontraktens enhetspriser skal benyttes hvis de er «anvendelige», eller hvis arbeidet er «vesentlige ... likeartet med ytelser det er fastsatt enhetspriser for». Om enhetspriser ikke er anvendelige etter disse alternativene, skal endringsarbeidet gjøres opp etter regning, jf. punkt 22.3 første avsnitt». Lagmannsretten fant at fastsettelsen av vederlagskravet berodde på en tolkning av de enkelte arbeidsprosessene, holdt opp mot det endringsarbeidet som var utført. 

I kontrakten var det to enhetspriser som var relevante å vurdere som «anvendelige» for prisingen av endringsarbeidet: 

Prosess 21.92, som gjaldt:
«oppgraving, opplasting, transport og levering av infiserte jordmasser til godkjent mottak»

Prosess 25.91 om «forurensede masser til godkjent mottak», som gjaldt:
«Gjelder sterkt forurensede masser i tiltaksklasse IV og V som ikke kan plasseres på anlegget.
Omfatter utgraving, opplasting og transport til godkjent mottak.»

Lagmannsretten viste til den lange rekken av rettspraksis knyttet til tolkning av kontrakter inngått etter anbudskonkurranser, herunder de velkjente dommene Mika, Byggholt, Oslo Vei, og Magne Sveen. Etter en redegjørelsene for prinsippene for tolkningen som disse sakene oppstiller, viste lagmannsretten til at det avgjørende er hva en normalt forstandig tilbyder med rimelighet må forstå. I denne vurderingen er det kun opplysninger gitt i forkant av kontraktsinngåelsen som er relevant, all den tid fastleggingen av avtalens rammer må baseres på en objektiv fortolkning av tilgjengelige data for tilbyderne. 

Lagmannsretten kom til at Veidekke ikke kunne forvente at de infiserte massene var rene, med den konsekvens at infiserte masser som også var forurenset skulle honoreres under prosess 21.92, til tross for at ordlyden ikke nevnte forurensningen. I den konkrete tolkningen ble det lagt vekt at forurensing generelt måtte fremstå som et klart problem i området basert på tiltaksplanene fremlagt i anbudsgrunnlaget, og at på en tegning som det var henvist til i overordnet prosess 21.9. Lagmannsretten viste blant annet til at prosess 25.91 kun gjaldt forurensede masser i tiltaksklasse IV og V, og at entreprenøren generelt måtte legge til grunn at det ville være forurensede masser også i lavere tiltaksklasser. Når det ikke fantes egne prosesser for dette, mente lagmannsretten at det var nærliggende å forstå kontrakten slik at også infiserte masser kunne være forurensede.  

 Dommen understreker at entreprenøren må se dokumentene i anbudsgrunnlaget i sammenheng for riktig å forstå hva som skal prises i prosessbeskrivelsen. Det kan spørres om dommen er riktig. Lagmannsretten legger her et stort ansvar på entreprenøren når det kommer til å kontrollere hvorvidt beskrivelser i prisbærende poster tar opp i seg det fulle arbeidsomfang som kan komme til utførelse i prosjektet. Priskonkurransen er sterk i kontrakter inngått på anbud, slik at entreprenøren må forholde seg relativt strikt til den enkelte prosessens ordlyd ved prisingen for ikke å prise seg ut av konkurransen. Det er i utgangspunktet byggherrens ansvar – ikke entreprenørens – å sørge for at de prisbærende prosesser er tilstrekkelig dekkende, slik at ikke nødvendige arbeidsprosesser faller imellom de prisbærende prosessene.  

Dommen er ikke rettskraftig. 

Beregning av dagmulkt og avgiftshåndtering ved oppgjøret (LH-2021-128679)

Hålogaland lagmannsrett avsa den 17. februar 2022 dom i sak mellom Skanska Norge AS og Boreus Eiendom AS som byggherre. Saken gjaldt sluttoppgjør i totalentreprise, hvor partene grunnet betydelige forsinkelser på entreprenørens hånd hadde inngått tilleggsavtale med nye delfrister for ferdigstillelse og dagmulkt. Hovedspørsmålet i saken var om det var avtalt en annen beregningsmåte for delfristene enn det som følger av NS 8407, og hvordan dagmulkten skulle fastsettes. I tillegg var det et spørsmål om byggherren kunne kreve at dagmulkten fullt ut skulle trekkes fra merverdiavgiftsgrunnlaget i kontrakten.

 CMS Kluge ved Nicolai René Nielsen representerte Boreus Eiendom i saken. 

Kontrakten gjaldt oppføring av Bodø 360, som var et kombinasjonsbygg på 14 etasjer i Bodø Sentrum. Til sammen dreide det seg om 60 boenheter og et næringsareal på ca. 6 000 m2, med tillegg av parkeringskjeller og takterrasse. Kontrakten var inngått som en totalentreprise basert på NS 8407. 

Lagmannsretten så først på spørsmålet om dagmulkt, hvor hovedspørsmålet var hvorvidt man i tilleggsavtalen hadde avtalt en annen beregningsmåte enn det som følger av NS 8407. I den opprinnelige kontrakten mellom partene var det avtalt én dagmulktsbelagt sluttfrist i samsvar med NS 8407. Det var også i kontrakten fastsatt en samlet kontraktssum på 359 378 150 kroner inkludert merverdiavgift. Dagmulktsberegningen var her fullt ut regulert av NS 8407 pkt. 40.3 første ledd bokstav b, som fastlegger dagmulkten til:

«1 ‰ av kontraktssummen for den delen av kontraktsgjenstanden som skal være ferdigstilt til en dagmulktbelagt delfrist, men ikke mindre enn kr 1500»

Tilleggsavtalen, som ble signert 22. oktober 2018, innebar imidlertid at det ble fastsatt ulike delfrister for ferdigstillelse. I tilleggsavtalen var dagmulkten for leilighetsdelen og næringsdelen til Sparebanken Nord-Norge – som tvisten gjaldt – regulert slik:

«Dagmulkt for overskridelse av frister angitt i 2.1 og 2.2 skal utgjøre 1/1000 av opprinnelig kontraktssum pr hverdag (for hver frist)»

Spørsmålet var om tilleggsavtalen innebar at dagmulkten for den enkelte delfristen skulle beregnes av den samlede kontraktssummen, eller av en forholdsmessig andel av denne. Boreus mente dagmulkt for hver enkelt frist skulle beregnes av den fulle kontraktssummen. Det var lagmannsretten enig i. 

Lagmannsretten kom til at det var vanskelig å forstå ordlyden på annen måte enn at dagmulkten for hver delfrist skulle utgjøre én promille av kontraktssummen fastsatt i den opprinnelige kontrakten, dvs. én promille av 359 378 150 kroner. Omstendighetene rundt tilleggsavtalen underbygget videre den naturlige språklige forståelsen av avtalen. Boreus hadde ved tilleggsavtalen akseptert betydelig utvidelse av entreprenørens frister, til tross for at partene var enige om at forsinkelsene utelukkende skyldtes entreprenøren. Det var derfor naturlig at Boreus ville sikre at disse nye fristene ble overholdt ved å skjerpe dagmulktsreguleringen i kontrakten. 

Lagmannsretten så heller ikke at det var noe i partenes forutgående dialog/kontakt som ga holdepunkter for at tilleggsavtalen skulle forstås på en annen måte enn det som følger av en naturlig forståelse av dens ordlyd. Også den etterfølgende opptreden underbygget lagmannsrettens konklusjon. Standpunktet Skanska forfektet for retten, hadde først kommet på bane etter at juridisk avdeling hadde blitt involvert i dialogen, selv om Boreus’ forståelse av tilleggsavtalen hadde blitt formidlet gjennom korrespondanse mellom partene på tidligere tidspunkt. 

Vedrørende spørsmålet om merverdiavgift, kom lagmannsretten til at dagmulkten fullt ut skulle trekkes fra merverdiavgiftsgrunnlaget i kontrakten. Det ble vist til tingrettens konklusjon på spørsmålet, som la avgjørende vekt på at Skanska ut ifra alminnelige lojalitetsbetraktninger og partenes tapsbegrensingsplikt hadde plikt til å medvirke til den mest gunstige avgiftshåndteringen for sin avtalepart. Det ble i den forbindelse vist til tingrettens konklusjon:  

«Retten legger til grunn at spørsmålet om merverdiavgiftsberegningen hva gjelder dagmulktfradrag ikke har noen økonomisk betydning for Skanska. Skanska har full fradragsrett for fakturert merverdiavgift. Spørsmålet har imidlertid økonomisk betydning for byggherren, som ikke har fradragsrett for leilighetsdelen av prosjektet. I en slik situasjon, når det skatterettslig er adgang til å trekke dagmulkten fra merverdiavgiftsgrunnlaget, vil Skanska etter rettens syn ha plikt til å velge den avgiftstilnærming som er mest gunstig for byggherren»

Dommen illustrerer at ordlyden står sterkt ved tolkning av avtaler mellom profesjonelle parter, samt at det er fritt frem for å avtale bort fra standardkontraktens reguleringer, så lenge dette fremkommer tilstrekkelig klart av avtalen. I tillegg viser dommen at lojalitetsplikten strekker seg til også å omfatte oppgjørstekniske valg som får direkte betydning for prosjektøkonomien til den ene part. Dommen er også en vekker for mange, da den stadfester at det er riktig å gjøre fradrag for dagmulkt før merverdiavgift beregnes. For byggherrer som ikke har fradragsrett kan det være mye å tjene på denne metoden.