Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i september 2021

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har derfor som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett.

Gulating lagmannsrett – flypassasjeravgift

Gulating lagmannsrett avsa 17. september 2021 dom i sak mellom Veidekke Entreprenør AS («Veidekke») og Samferdselsdepartementet (Statens Vegvesen) («byggherren»). Saken gjaldt krav om vederlagsjustering i entreprisekontrakt etter innført flypassasjeravgift. 

Byggherren og Veidekke inngikk 1. juli 2015 kontrakt om utbygging av strekningen Svegatjønn-Fanavegen, som inngikk i prosjektet med utbygging av veistrekning for ny E-39 mellom Bergen og Os. Etter at avtalen var inngått, ble det vedtatt en ny avgift - flypassasjeravgiften. Dette ble kjent ifm. behandling av statsbudsjettet i 2015, og avgiften trådte i kraft 1. juni 2016. Flypassasjeravgiften medførte økte kostnader for Veidekke i tilknytning til transport av arbeidstakere; som regel er arbeidstakeren ved denne type arbeid ikke bosatt der arbeidene pågår og arbeidsgiver vil ofte være forpliktet etter tariffavtalen til å dekke kostnader til reise for arbeidstakeren fra deres bosted og til anleggsstedet.

Det springende punkt i saken var om flypassasjeravgiften som ble innført ga grunnlag for et krav om vederlagsjustering for entreprenøren i henhold til den kontrakten som var inngått mellom partene. Lagmannsretten fant at det ikke var tilfelle.

Som utgangspunkt viste lagmannsretten til at kontrakter mellom profesjonelle parter må tolkes objektivt, herunder tillegges ordlyden betydelig vekt og den som hevder en forståelse i strid med ordlyden har bevisbyrden. Videre at det i entrepriseretten gjelder et krav til klarhet ved utforming av konkurransegrunnlaget, som innebærer at byggherren må bære risikoen for uklarheter. Likevel slik at det ikke kan legges til grunn en annen forståelse enn byggherrens dersom det, på tross av enkelte uklarheter, samlet sett fremstår som klart hva byggherren har ment. 

Som grunnlag for krav om vederlagsjustering viste Veidekke både til spesielle kontraktbestemmelser, og til standardbestemmelser i NS 8406.

Lagmannsretten vurderte først om standardbestemmelsen i NS 8406 pkt. 23.1 fjerde ledd ga grunnlag for vederlagsjustering som følge av flypassasjeravgiften. Bestemmelsen gir entreprenøren rett til vederlagsjustering dersom «offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale» endres «etter at entreprenøren inngav sitt tilbud». Bestemmelsens vilkår om at det må gjelde «offentlig gebyr og avgifter» var innfridd. Avgjørende var om flypassasjeravgiften er en avgift «som entreprenøren etter kontrakten skal betale». Lagmannsretten tolket vilkåret slik at det oppstiller i) et krav om tilknytning mellom avgiften og kontrakten og ii) et krav om at betaling av avgiften er nødvendig. I medhold av juridisk litteratur tolket lagmannsretten tilknytningskravet slik at det forutsetter en sondring mellom endringer som har en direkte tilknytning til kontraktsarbeidet som faller innenfor, og gebyrer og avgifter som påløper som ledd i entreprenørens alminnelige virksomhet. Sistnevnte anses som en del av den alminnelige prisutviklingen som dekkes gjennom indeksreguleringen, og faller utenfor denne bestemmelsen. 

Lagmannsretten mente at flypassasjeravgiften måtte likestilles med alminnelige avgifter som bl.a. bompengesats, veiavgifter, o.l., som ikke har en slik direkte tilknytning til kontraktsarbeidet, men må regnes som en avgift som påløper som ledd i alminnelig virksomhet. Veidekke nådde derfor ikke frem med sitt krav om vederlagsjustering med grunnlag i NS 8406 punkt 23.1.

Veidekkes krav om vederlagsjustering med grunnlag i en spesiell kontraktbestemmelse, C2 pkt. 18, førte heller ikke frem.  Lagmannsretten mente at bestemmelsen endret skjæringstidspunktet vederlagsjustering for offentlige gebyrer og avgifter, men at den ikke gjorde unntak fra tilknytnings- og nødvendighetsvilkåret (som behandlet ovenfor). Bestemmelsen hjemlet dermed ikke vederlagsjustering utover det som ellers følger av NS 8406, og konklusjonen ble at Veidekke ikke hadde krav på vederlagsjustering.

Dommen illustrerer at avgjørende for om det kan kreves justering for offentlige gebyrer og avgifter etter NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd, er tilknytning og nærhet til kontraktsarbeidet. Dersom partene vil avtale større adgang til justering for offentlige gebyrer og avgifter enn det som ellers følger av standardkontrakten, må det fremgå klart av kontrakten.

Hålogaland lagmannsrett – personlig erstatningsansvar byggherre

Hålogaland lagmannsrett avsa 7. september 2021 dom i sak mellom Odd Mathisen AS («Entreprenør») og daglig leder/enestyre/hovedaksjonær hos byggherren («A»).  Saken gjaldt personlig erstatningsansvar for A i henhold til aksjeloven § 17-1 første ledd, for entreprenørens tap av gjenstående krav mot aksjeselskapet etter utført arbeid i en åtte-måneders periode. 

I anledning entrepriseoppdrag engasjerte byggherren entreprenøren som underentreprenør for sprengningsarbeider, og byggherren leide også en gravemaskin fra entreprenøren. Entreprenøren startet opp arbeidet i mai 2017. Helt fra første faktura betalte byggherren bare deler av det fakturerte beløpet pga. likviditetsproblemer, og i januar 2018 stanset entreprenøren arbeidet.  

I april 2020 tok entreprenøren ut søksmål mot A personlig med krav om at han i egenskap av styreleder og daglig leder måtte erstatte entreprenørens utestående hos byggherren. Entreprenøren anførte at flere forhold ga grunnlag for å holde A ansvarlig for hans tap, hvorav alle dreide seg om økonomien i selskapet.

Under vurderingen av om vilkårene i § 17-1 er oppfylt, mente lagmannsretten at det må tas utgangspunkt i om aksjeeier/styreleder har overtrådt plikter som objektivt sett gjelder for vedkommende, og dersom pliktene er overtrådt, vil det være en presumsjon for at vedkommende har opptrådt uaktsomt.

I denne sammenheng ble det konkludert med at A hadde brutt handleplikten i aksjeloven §§ 3-5, jf. § 3-4 ved å bygge videre drift på forventninger om overskudd i en pågående kontrakt og håp om nye kontrakter, da det på tidspunktet for avtaleinngåelse ikke var et realistisk håp om at selskapet kunne reise den nødvendige kapital for å dekke forpliktelsene etter avtalen. 

Med grunnlag i alminnelige ulovfestede krav om aktsomhet og lojalitet mellom kontraktspartene, oppstod det i denne situasjonen en plikt for A til å gi informasjon om betalingsproblemene. Når dette ikke var gjort, dannet det grunnlag for erstatningsansvar for A etter aksjeloven § 17-1. 

Romerike og Glåmdal tingrett – endring av vederlagsformat

Romerike og Glåmdal tingrett avsa 1. oktober 2021 dom i sak mellom Askim Entreprenør («AE») og Viken Fylkeskommune («VF»). Saken omhandlet sluttoppgjør etter bygging av Garderveien (Fylkesvei 279), og reiste særlig spørsmål om forutsetningene for entreprenørens kalkyler hadde sviktet, og hvilken betydning det ville få for vederlagsfastsettelsen. CMS Kluge ved advokat Lars Ivar Nyland og advokat Vegar Vatne representerte AE i saken.

Etter offentlig anbudskonkurranse inngikk partene avtale om bygging av Fv. 279 ny Gardervei i daværende Fet kommune 8. februar 2018. Veiparsellen er omkring 1 300 meter lang, og arbeidet var i hovedsak bygging av den nye veilinjen med to nye rundkjøringer, en gangbro, en kulvert samt en kjørebro. Kontrakten ble tildelt utelukkende på grunnlag av laveste pris, jf. konkurransegrunnlaget. Arbeidet skulle gjennomføres som en utførelsesentreprise basert på enhetspriskontrakt, som bygget på NS 8405. 

Det oppstod allerede tidlig i prosjektet konflikt mellom partene som følge av mangelfull prosjektering fra byggherren. Prosjektets mest sentrale angrepspunkt var en rundkjøring som skulle etableres i den vestre enden av veiaksen. Denne skulle etableres ca. 5 meter under eksisterende terreng, som innebar at det måtte betydelig utgravning til. Samtidig gikk det betydelige mengder vannledninger og kabler gjennom dette området, som måtte legges om til nye permanente plasseringer i forbindelse med etableringen av ny vei. I oppstartsmøtene ble det imidlertid klart at denne omleggingen også nødvendiggjorde provisoriske omlegginger av både vannledninger og kabler, for å opprettholde infrastrukturen mens arbeidene med ny vei og nye permanente plasseringer. Slik midlertidig omlegging hadde byggherren ikke prosjektert. AE kunne dermed ikke starte sine arbeider før dette forelå.

Løsninger for provoriske vannledninger ble deretter tegnet inn på arbeidstegningene. I den forbindelse foretok imidlertid byggherren også endringer av de nye permanente plasseringene for vannledningene. Disse ble sendt over som vanlige tegninger i pdf-format uten tilhørende modeller eller koordinater. AE var av den oppfatning at de ikke kunne starte opp arbeidene uten fagmodeller, og varslet krav om fristforlengelse og forsering. Byggherren avviste dette, og hevdet at AE hadde nødvendig informasjon til å starte arbeidene.  

AE fikk etter hvert utlevert fagmodeller som tillot dem å starte arbeidene, men etableringen av nye vannledninger viste seg å være langt mer utfordrende enn byggherren hadde sett for seg, bl.a. pga. sprengningsrestriksjoner nær eksisterende ledningsnettverk. I tillegg hadde byggherren foretatt ytterligere endringer i tegningsgrunnlaget, som innebar behov for omlegging av rekkefølgen av planlagte arbeider med hensyn til de nye vannledningene. AE foreslo  å justere traséen for vannledningen slik at konflikten ble unngått. Dette ble innledningsvis akseptert av byggherren – men etter at AE hadde planlagt den nye traséen, ombestemte byggherren seg, og krevde at ledningen likevel ble lagt i opprinnelig tenkt trasé.

Dette fikk betydelige konsekvenser for fremdriften til AE, fordi den nye vannledningen måtte legges før det eksisterende ledningsnettverket kunne rives. Dermed lå det i flere måneder fremover fremdeles en trykksatt vannledning tvers gjennom anleggsområdet. I tillegg til dette hadde byggherren fremdeles ikke fått endelig avklart endelig løsning for det provisoriske ledningsnettverket – denne avklaringen kom ikke før våren 2019, nærmere ett år etter at arbeidene var startet opp. 

Konsekvensene av alle disse utfordringene var at AE kun fikk tilkomst til området som skulle graves ut i mindre områder om gangen, hvilket umuliggjorde den opprinnelige planen for utgravning – en plan som var basert på tilkomst til hele området samtidig. 

Parallelt med dette hadde det oppstått en annen utfordring i prosjektets andre geografiske ende, hvor det også lå en rundkjøring. AE skulle etter planen bygge den nye veien frem til (og med) denne rundkjøringen, og legge VA langs den nye veien til rundkjøringen, samt nye avløpsledninger langs eksisterende vei som gikk videre fra denne rundkjøringen (Faldalsveien). Disse skulle kobles på et utløpspunkt i enden av den veien – og skulle dermed frakte overvann fra ny vei, via ny rundkjøring, ned til dette utløpspunktet.

Den planlagte utførelsen av disse arbeidene, forutsatte at VA-anlegget langs den nye veien ble koblet på et midlertidig utløpspunkt ved den nye rundkjøringen mens det nye VA-anlegget langs den eksisterende veien ble bygget. Kontrakten inneholdt en dagmulktsbelagt delfrist basert på denne planen. Det viste seg imidlertid tidlig i prosjektet at byggherren ikke ville få aksept fra kommunen for å gjennomføre en slik midlertidig påkobling. Dermed var den planlagte arbeidsrekkefølgen slik AE så det ugjennomførbar. AE foreslo derfor at det nye VA-anlegget langs Faldalsveien ble gjennomført først, for å gi overvannet fra ny vei et utløp når det var etablert. Dette forutsatte at delfristen ble tatt ut av kontrakten, hvilket AE oppfattet at det var enighet mellom partene om. AE utarbeidet ny fremdriftsplan og innrettet videre arbeid basert på dette. 

Like før AE skulle starte arbeidene med nytt VA-anlegg i Faldalsveien, bestred byggherren at de hadde akseptert at delfristen utgikk. Byggherren varslet også at det ville bli krevd full dagmulkt dersom delfristen ikke ble overholdt. Ettersom AE på dette tidspunktet hadde blitt betydelig forsinket som følge av utfordringene med arbeidsgrunnlag knyttet til VA-anlegg i vestre del av prosjektet, og også i over et halvt år hadde innrettet seg etter at delfristen var avtalt bortfalt, ville det kreve en betydelig ressursinnsats å kunne levere veien ihht. opprinnelig delfrist, slik byggherren nå krevde. AE sendte derfor varsel om forsering, og iverksatte også en omfattende forsering. Denne ledet til at AE var i stand til å levere den nye veien ca. 1 måned etter opprinnelig delfrist, og hele anlegget før utløpet av opprinnelig sluttfrist. Dette krevde imidlertid et betydelig ressurspådrag, som AE krevde dekket av byggherren. Byggherren avslo dette kravet, og krevde i stedet dagmulkt for forsinket overlevering ihht. delfrist 1 – en forsinkelse byggherren også hevdet var betydelig lengre enn 1 måned.

Partene hadde underveis i prosjektet avtalt at disse problemstillingene skulle forelegges en uavhengig ekspert, i samsvar med en egen kontraktsregulering om ekspertprosesser. Denne eksperten avsa sin uttalelse våren 2019, og konkluderte med at utfordringene knyttet til vannledningene var byggherrens risiko, og at AE som følge av dette hadde krav på 270 dagers fristforlengelse. Byggherren avslo å innrette seg etter denne uttalelsen, og opprettholdt sitt krav på dagmulkt.

Som følge av konfliktene i prosjektet, ble stevning i saken tatt ut kort tid etter at sluttoppgjør var inngitt. 
AE anførte at situasjonen i prosjektet hadde vært så ekstraordinær at det prinsipalt var grunnlag for å fravike kontraktens vederlagssystem, og i stedet kreve avregning basert på faktisk medgått tid og ressurser (regningsarbeid). Dette med grunnlag i at AE mente at tilnærmet alle deler av prosjektet hadde måttet gjennomføres på en helt annen måte enn forutsatt, og at forutsetningene for å anvende nær sagt alle enhetspriser var borte.  

AEs anbud var i stor grad basert på enhetspriser, og AE hadde kalkulert disse i tilbudet basert på at det skulle være mulig å følge et fastsatt driftsopplegg som ville være svært effektivt, da eneste tildelingskriterium var pris og den som skulle vinne anbudskonkurransen måtte derfor legge opp det driftsopplegg som ville være mest mulig effektivt. AE mente at forutsetningene for å anvende nær sagt alle enhetspriser var borte som følge av endringer i gjennomføringen av prosjektet. 

Som følge av at forutsetningene for enhetsprisene ble vesentlig forrykket, anførte AE at vederlagsjustering kunne forankres i kontrakten, læren om bristende forutsetninger eller i avtaleloven § 36. 

Som rettslig utgangspunkt for vurderingen uttalte lagmannsretten at det er anerkjent som en grunnleggende premiss for entreprenørens forpliktelser at situasjonen er noenlunde normal i forhold til en nøktern vurdering av tilgjengelige data for entreprenørens kalkyle. 

Som utgangspunkt og den store hovedregel vil entreprenøren være bundet av sine enhetspriser. Dersom forutsetningene, for eksempel for entreprenørens driftsopplegg og/eller kalkulasjon, er vesentlig forrykket kan det være grunnlag for revisjon av kontrakten.

Retten vurderte de ulike hindringene og forstyrrelser som AE hadde påberopt som grunnlag for vederlagsjustering, og flertallet fant etter en konkret vurdering at tre forhold lå innenfor byggherrens risikosfære og ga grunnlag for tilleggsvederlag: omlegging av vannledningene og kablene, og byggherrens håndtering av delfristen som entreprenøren mente at hadde falt bort. 

Retten gikk deretter over til å vurdere om de samlede virkningene av forstyrrelsene ga grunnlag for revisjon av kontrakten, enten med grunnlag i NS 8405 pkt. 25.8.1 om endring av oppgjør fra enhetspriser til regningsarbeider hvor forutsetninger for enhetsprisene vesentlig forrykkes eller med grunnlag i den ulovfestede læren om bristende forutsetninger. 

Flertallet mente at de tre forholdene som førte til forstyrrelser og som byggherren bar risikoen for - omlegging av vannledningene, kablene og håndtering av delfristen – samlet hadde ført til at AE hadde mistet muligheten til å oppnå fordelene i sitt driftsopplegg som lå til grunn for kalkylene. Forutsetningene for kalkylene var ikke lenger til stede. 

Konklusjonen var derfor at entreprenøren ikke lengre kunne vært bundet av de avtalte enhetsprisene. Flertallet fant at justering av vederlaget basert på regningsarbeid kunne hjemles i NS 8405 pkt. 25.8.1, subsidiært læren om bristende forutsetninger.

Under utmåling av vederlaget basert på regningsarbeider, hadde AE krevd MNOK 117,9, og ble tilkjent MNOK 116,7 (med tillegg av merverdiavgift og med tillegg av forsinkelsesrente).