Eiganestunnelen (LG-2021-147050)
Gulating lagmannsrett avsa 30. september 2022 dom i sak mellom JV Implenia Stangeland E39 Eiganestunnelen ANS (heretter omtalt som «JV») og Staten v/Samferdselsdepartementet (heretter omtalt som «SVV»). Saken gjaldt tvist om sluttoppgjør for entreprise E04 Eiganestunnelen som var én av flere hovedentrepriser i Ryfastprosjektet (etablering av fergefri veiforbindelse fra Stavanger til Ryfylke).
Et arbeidsfellesskap bestående av Stangeland Maskin AS og Implenia AS ble våren 2014 tildelt kontrakt på entreprise E04 Eiganestunnelen. På tildelingstidspunktet var dette den største veikontrakten i Ryfastprosjektet. Avtalt kontraktssum var på kr 2 020 547 643 eks. mva. Kontrakten var en utførelsesentreprise basert på NS 8406 med standardiserte tilpasninger fra Statens vegvesen, herunder blant annet prosesskoden. Arbeidene i entreprisen var komplekse og bestod blant annet av etableringen av en 3,7 kilometer to løps tunnel. Arbeidene som ble utført var i hovedsak tunneldriving, dagsonearbeid, utkjøring av tunnelmasser og etterfølgende kompletteringsarbeider.
Underveis i prosjektet fremsatte JV to større endringskrav knyttet til ivaretakelse av rystelseskrav («rystelseskravet») og særlige utfordringer knyttet bergmassens beskaffenhet («geologikravet»). SVV avslo JVs krav om tillegg i tid og tillegg i vederlag. Etter forutgående varsel forserte JV inn forsinkelsene. Prosjektet ble overlevert SVV i januar 2019 og JV unngikk dagmulkter.
I den etterfølgende rettslige behandlingen ble SVV fullstendig frifunnet for JVs krav i tingrettens dom av 30. juni 2021. Dommen ble imidlertid anket, og i lagmannsrettens dom ble SVV under dissens dømt til å (1) betale kr 248 930 194 tillagt mva. til JV, (2) betale forsinkelsesrenter fra de ulike påkravene ble sendt, (3) betale JV lønns- og prisstigning på beløpet som JV ble tilkjent, samt (4) betale sakskostnader for både tingretten og lagmannsretten. Utfallet av lagmannsrettens dom innebærer dermed at SVV må betale JV et beløp i størrelsesorden MNOK 400 - MNOK 500.
Lagmannsretten tok først stilling til om JV eller SVV hadde risikoen for særlige sprengningstiltak som ble utført for å ivareta krav til rystelser mot overliggende bebyggelse (rystelseskravet). Deretter tok lagmannsretten stilling til om grunnforholdene – som i det vesentlige bestod av fyllitt – var innenfor eller utenfor hva JV hadde grunnlag for å regne med ut fra beskrivelsen i anbudsgrunnlaget (geologikravet). Flertallet i lagmannsretten ga JV medhold i begge kravene. Deretter behandlet flertallet i lagmannsretten JVs krav på vederlagjustering for rystelseskravet og geologikravet. Lagmannsretten behandlet også JVs krav om dekning av forseringskostnader og kostnader for plunder og heft knyttet til begge kravene, samt krav om tilleggsvederlag for rigg og drift.
Rystelseskravet
Fastsatt metode i kontrakten for fjelluttak var sprengning. Samtidig fastsatte kontrakten grenseverdier for sprengningsarbeider. Partene var enige om at det var entreprenørens ansvar å holde seg innenfor disse verdiene, men var uenige om hvorvidt de nødvendige tiltakene for å oppnå dette var dekket av en prisbærende post. De aktuelle tiltakene for å redusere rystelser var sprengning med korte, delte og korte og delte salver og/eller bruk av koblingssalver. Kontrakten hadde tre prosesser for delte og korte salver, men disse var begrenset til tilfeller «når stabilitetshensyn krever dette og der dette på forhånd er bestilt av byggherren», og var dermed ikke anvendelige for rystelseskravet. Byggherren mente imidlertid at disse tiltakene skulle prises i post 32.111, til tross for at denne hadde tittelen «Fullt tverrsnitt – normal salvelengde», og begrunnet dette med at rystelseskravene fremgikk av den overordnede prosessen 32.1.
Lagmannsrettens flertall påpekte imidlertid at dette var i strid med ordlyden i post 32.111, og så heller ingen andre tungtveiende momenter som kunne begrunne en fortolkning i strid med ordlyden. Selv om opplysningene i konkurransegrunnlaget samlet sett ga signaler om at rystelsestiltak ville bli nødvendig var det byggherrens risiko at det ikke var beskrevet en egen prisbærende post for dette.
JV hadde derfor krav på tillegg i tid og tilleggsvederlag på kr 4 579 803 i ikke-tidsrelaterte kostnader som følge av dette forholdet.
Geologikravet
Ved tunneldrivingen hadde JV problemer med fremdriften. Fremdriftsutfordringene skyldtes at det var medgått mye mer tid enn forutsatt til salveboring/lading og faktisk antall borehull hadde også økt utover det som JV opprinnelig forutsatte. JV mente at dette igjen skyldtes at fyllitten var langt mer tungsprengt enn de hadde grunn til å forvente. JV krevde tillegg i tid og tillegg i penger, noe SVV avslo.
Etter SVVs spesielle kontraktsbestemmelser kunne ikke entreprenøren påberope seg at grunnforholdene avvek fra rapporter og øvrige beskrivelser i konkurransegrunnlaget med mindre det forelå et «markert avvik». Et tilsvarende vilkår hadde vært oppe til behandling i Eidsivating i LE-2019-150626 (FP3), hvor lagmannsretten hadde kommet til at dette måtte forstås som et krav om «vesentlig avvik». I denne saken mente Borgarting at det ikke var grunn til å ta stilling til dette, og la til grunn at det uansett måtte være snakk om et avvik av en viss størrelse før det foreligger en endring, som ville måtte bero på en helhetsvurdering.
Flertallet i lagmannsretten kom til at det forelå et markert avvik. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at berggrunnen bestod av fyllitt. Fyllitt er normalt en tungsprengt bergart som krever høyt sprengstofforbruk. Opplysningene i konkurransegrunnlaget om mengden fyllitt, herunder fordelingen mellom planskifrig, moderat foldet og intens småskala foldet fyllitt, ga likevel ikke entreprenøren grunn til å forvente at grunnforholdene skulle by på utfordringer ut over det som var normalt med fyllitt. I denne saken hadde det imidlertid vært nettopp det, i form av at fyllitten var intrikat og intenst småskalafoldet i betydelig større grad enn angitt, og at fyllitten også hadde et betydelig høyere innhold av glimmer og kloritt enn sammenlignbare prøver fra andre steder med fyllitt. Dette medførte at fyllitten ble desto mer tungsprengt.
Entreprenørens egen kalkyle var basert på en NTNU-modell med prognoser for blant annet borhull og mengde sprengstoff. Etter lagmannsrettens syn måtte en normalt forstandig tilbyder kunne ta utgangspunkt i en slik modell for sin egen kalkyle. JV hadde ut fra modellen kalkulert med 146 borhull og 2,1 kg sprengstoff per kubikkmeter, mot faktisk forbruk på 182 borhull og 3,2 kg sprengstoff per kubikkmeter. Når det faktiske forbruket av sprengstoff og borhull utgjorde et markert avvik fra prognosene i NTNU-modellen var det byggherrens risiko etter kontrakten. Lagmannsretten mente også at de avvikende grunnforholdene var årsaken til fremdriftsutfordringene.
JV ble derfor tilkjent over MNOK 100 i både tidsrelaterte og ikke-tidsrelaterte kostnader knyttet til geologikravet.
Forseringskravet
JV anså SVVs avslag på fristforlengelse for rystelseskravet som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre. JV varslet derfor forsering for SVVs regning og risiko og anslo forseringskostnaden til kr 30 030 626. Forseringstiltakene bestod hovedsakelig av (1) driving av en 100 meter lang forseringstunnel med tilhørende komplett ny drivepakke, (2) komplett ny drivepakke for parallelløpsdrift av to tunneler og (3) fremskyvning av oppstartstidspunkt for kompletteringsarbeider. JV varslet også opptrapping av forseringstiltakene etter at SVV avslo geologikravet.
Lagmannsretten tok stilling til om JV hadde krav på dekning av forseringskostnader på kr 30 030 626 for de to drivepakkene, og kr 12 514 272 for ikke-tidsavhengige forseringskostnader. Lagmannsretten innledet med å påpeke at entreprenørens forseringskrav forutsetter at han har krav på fristforlengelse for sprengningsaktivitet som ikke var omfattet av kontrakten. Under henvisning til HAB-dommen (HR-2019-1225-A) fremholdt lagmannsretten at det også for forsering er et krav om årsakssammenheng mellom byggherrens forhold og entreprenørens vederlag.
Etter en bevisvurdering fant flertallet det utvilsomt at JVs fremdrift var blitt hindret av at man måtte skyte 722 salver av hensyn til rystelser, og at dette måtte henføres til byggherrens forhold. JV hadde sannsynliggjort at en forsinkelse på 15,5 uker ville påløpe uten forsering, og de hadde dermed også krav på 15,5 uker fristforlengelse. Fristforlengelsesberegningen var basert på beregninger av netto tidstap som igjen bygget på tidsnære registreringer av syklustider, og en sammenligning mellom syklustidene for reduserte og fulle salvelengder. SVV hadde følgelig avslått et berettiget krav på forsering og JV hadde da også krav på justering av vederlaget. Lagmannsretten anså JVs kostnader som tilstrekkelig dokumentert, og tilkjente dermed entreprenøren det fulle kravet på 42,5 MNOK. Lagmannsretten påpekte blant annet i den forbindelse hadde kostnadene var løpende rapportert og dokumentert for SVV.
Plunder og heft
JV hadde også fremmet et krav for plunder og heft knyttet til rystelseskravet og geologikravet. Kravet var i størrelsesorden MNOK 60 og knyttet seg både til drivefasen og kompletteringsfasen.
Flertallet i lagmannsretten fant det ikke tvilsomt at disse byggherreforholdene hadde ført til driftsforstyrrelser og ineffektiv drift for JV. Lagmannsretten påpeker at kravets størrelse vil være differanse mellom kostnadene slik de ville ha vært uten byggherreforholdet, og kostnadene slik de ble. Lagmannsretten påpeker i forlengelsen av dette at det i sakens natur nødvendigvis vil være en hypotetisk størrelse – hva kostnadene ville ha vært uten byggherreforholdet. Under henvisning til HAB-dommen fremhever lagmannsretten at entreprenøren må påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdet, og beregne hvilke merkostnader dette har medført.
For krav om plunder og heft knyttet til drivefasen konkluderte flertallet i lagmannsretten med at JV hadde sannsynliggjort at den ineffektive driften var en konsekvens av forseringen på grunn av uforutsette rystelsestiltak og avvikende grunnforhold. Flertallet mente videre at JV så langt som praktisk mulig hadde (1) sannsynliggjort hvilke arbeidsoperasjoner byggherreforholdene hadde påvirket, (2) i hvilken periode det har skjedd og (3) hvilke produktivitetskonsekvenser dette har hatt. Den konkrete beregningen ble foretatt med utgangspunkt i en skjønnsmessig vurdering av hvilken ineffektivitet disse konsekvensene hadde medført på de ulike strekningene.
For krav om plunder og heft knyttet til kompletteringsfasen fant også flertallet i lagmannsretten kravene sannsynliggjort. Lagmannsretten påpekte at det har særlig betydning for en rasjonell drift at utsprengning og uttransport av masser fra tunneldriften er ferdig før kompletteringen, hvilket ikke var tilfellet. For de enkelte kostnadspostene hadde JV nøye beskrevet opplysninger om dato, beskrivelse av forholdet, antall timer, timepris, sum. Kostnadene var i all hovedsak løpende loggført ved tidsnære bevis og SVV hadde ikke anført noe som tilsa at JV sine registrereringer var uriktige. Flertallet fant på den bakgrunn også årsakssammenhengen mellom byggherreforholdene og de enkelte tapspostene sannsynliggjort.
JV ble tilkjent sitt fulle krav for plunder og heft, ca. 61 MNOK, og fikk også tilkjent et tilleggsvederlag for rigg og drift på ca. 27,5 MNOK.
Renter
JV hadde nedlagt påstand om forsinkelsesrente beregnet etter påkravsregelen i forsinkelsesrenteloven § 2. Etter JVs oppfatning forfalt derfor flere av kravene allerede i 2016, 2017 og 2018. SVV på sin side mente at tidligste mulige forfallstidspunkt var forfall av sluttfakturaen, 11. juli 2019.
Lagmannsretten påpeker at påkravsregelen innebærer at det må fremsettes et bestemt og definitivt betalingskrav for å utløse renteplikt. Det er ikke et krav om at betalingsoppfordringen er uttrykkelig, men det må fremgå at betaling kreves.
Etter en konkret vurdering kom lagmannsrettens flertall til at ca. MNOK 190 forfalt i september 2017, og ca. MNOK 59 i juli 2019. For kravene som forfalt før sluttfaktura var det avgjørende at kravet var tilstrekkelig konkretisert i fakturaen, og at det fremgikk konkrete forfallsdatoer i de enkelte påkravene.
Oppsummert
Avgjørelsen representerer det hittil klart største tilkjente beløpet for såkalte plunder- og heft-krav siden HAB-dommen, og er illustrerende for hvordan slike krav bedømmes bevismessig. Ikke minst illustrerer avgjørelsen at det, i tråd med Høyesteretts uttalelser i HAB-dommen, ikke er noe i veien for å benytte skjønn ved utmåling av slike krav, så lenge skjønnet er forankret i den sannsynliggjorte årsakssammenhengen mellom de påviste byggherreforholdene og de påvirkede arbeidsoperasjonene.
Informasjonskapsler for sosiale medier samler informasjon om hvordan du deler informasjon fra vårt nettsted via verktøy i sosiale medier, eller vi foretar analyser av hvordan du surfer mellom sosiale media-verktøy eller våre sosiale medier-kampanjer og våre egne nettsteder. Dette gjør vi for å optimalisere sammensetningen av kanaler når vi presenterer innholdet vårt. Mer informasjon om verktøyene vi bruker finner du i våre personvernregler.