Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i april 2022

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige.

Dette nyhetsbrevet har som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett. I denne utgaven har vi medtatt tre avgjørelser fra Borgarting.

Den første gjelder krav om erstatning utenfor kontrakt, fremsatt med grunnlag i angivelige mangler ved brannsikring av bærende konstruksjoner. Avgjørelsen illustrerer grensedragningen mellom erstatningskrav i og utenfor kontrakt, som særlig har blitt aktualisert de senere årene av de såkalte Bori-dommene.

Den andre avgjørelsen gjelder forståelsen av søksmålsfristen i NS-kontraktene i de tilfellene hvor fristen avbrytes ved forliksklage, og Forliksrådet deretter innstiller behandlingen – en hyppig forekommende praksis. Avgjørelsen legger til grunn at entreprenøren i slike tilfeller kun har tre måneder på seg til å ta ut stevning, for å unngå å tape kravene.

Den tredje og siste avgjørelsen er tvisten knyttet til Slemdal Skole, hvor underentreprenøren både i tingretten og lagmannsretten i utstrakt grad vant frem med sine krav om tilleggsvederlag og forsering og heft. Avgjørelsen er dermed et illustrerende eksempel på hvordan beviskravene for denne typen krav blir forstått av domstolene etter HAB-dommen (HR-2019-1225-A).

Erstatningskrav utenfor kontrakt førte ikke frem (LB-2021-114897)

Borgarting lagmannsrett avsa 25. april 2022 dom i erstatningssak mellom en underentreprenør og et boligsameie. Sameiet krevde dom for erstatningansvar på grunnlag av påstått uforsvarlige forhold i forbindelse med underentreprenørens brannsikring av de bærende konstruksjoner i det ene av sameiets leilighetsbygg.

CMS Kluge ved Grethe Gullhaug og Preben Øvsthun-Sandvik representerte underentreprenøren i saken.

Bakgrunnen for tvisten var at et av byggene i sameiet i 2007-2008 ble rehabilitert og omgjort fra kontorlokaler til boliger. Entreprenøren i denne tvisten var i forbindelse med rehabiliteringen engasjert som underentreprenør med ansvar for brannsikringsarbeider, for totalentreprenøren som hadde ansvaret for hele prosjektet. Arbeidene ble ferdigstilt i 2008, og overlevert fra totalentreprenøren til byggherren, som var et selgerselskap. Deretter overleverte byggherren de enkelte leilighetene og fellesarealene til seksjonseierne og sameiet.

Sameiet og seksjonseierne gikk i 2011 til sak mot byggherren og totalentreprenøren som hadde stått for rehabiliteringen med krav om prisavslag og erstatning som følge av mangler ved enkeltleiligheter og selve bygningsmassen. I Agder lagmannsrett ble byggherren og totalentreprenøren dømt til å betale henholdsvis kr 23 300 000 og kr 18 300 000 til sameiet og berørte sameiere. Avgjørelsen ble rettskraftig i 2016. Deretter engasjerte sameiet et nytt selskap til å besørge utbedringen. Under disse utbedringsarbeidene ble sameiet i 2018 gjort oppmerksomme på det som av brannteknisk rådgiver ble oppfattet som mangelfull brannisolering av bærende stålkonstruksjoner i leilighetsbygget. Dette var utført av den aktuelle underentreprenøren.

Sameiet tok deretter ut søksmål mot underentreprenøren med krav om erstatning for utgifter til utbedring av brannisoleringen. Sameiet anførte at underentreprenøren var ansvarlig etter det alminnelige erstatningsansvaret utenfor kontrakt, såkalt deliktsansvar. Grunnlaget for et alminnelig erstatningsansvar var basert på anførsler om at entreprenørens utførelse var i strid med forskriftsmessige brannkrav (plan- og bygningsloven med tilhørende regelverk) og et utstedt «brannsertifikat» i FDV-dokumentasjon innebar et brudd på det såkalte informasjonsansvaret.

Lagmannsretten påpekte innledningsvis at sameiet kunne forfølge et erstatningskrav utenfor kontrakt selv om sameiet – gjennom direktekrav – også kunne forfulgt et kontraktskrav. Basert på Bori-dommene (deliktsansvar for ansvarlig foretak etter plan- og bygningsloven) mente imidlertid lagmannsretten at det var en forutsetning at kravet utenfor kontrakt ikke bygget på at skadevolderen har handlet i strid med sine kontraktsforpliktelser.

Deretter vurderte lagmannsretten om det var grunnlag for å ilegge ansvar etter påståtte brudd på offentligrettslige normer. Lagmannsretten konstaterte at brudd på offentligrettslige normer i utgangspunktet håndheves av offentlige myndigheters egne sanksjonssystemer, men påpekte samtidig at brudd på slike regler også kunne påberopes som mangler etter bustadoppføringsloven. Noe slikt krav var imidlertid ikke fremsatt i denne saken. Lagmannsretten viste deretter til at Høyesterett i de såkalte Bori-dommene hadde lagt til grunn at brudd på forpliktelser som ansvarlig foretak etter plan- og bygningsloven kunne utløse privatrettslig ansvar overfor forbrukeren. Underentreprenøren i denne saken hadde imidlertid ingen rolle som ansvarlig foretak i prosjektet. Lagmannsretten uttalte at den da hadde «vanskelig for å se» at det var grunnlag for privatrettslig ansvar, men tok ikke endelig stilling til dette, fordi det etter lagmannsrettens oppfatning uansett ikke var påvist brudd på de offentligrettslige kravene sameiet påberopte. Dette var basert på en konkret vurdering av om underentreprenørens utførelse var i samsvar med prosjekteringen eller ikke.

Lagmannsretten vurderte deretter om underentreprenøren var ansvarlig etter det ulovfestede informasjonsansvaret. Informasjonsansvaret er et rettslig begrep som grovt sett innebærer at den som uaktsomt utsteder villedende informasjon på nærmere angitte vilkår kan holdes erstatningsansvarlig for dette. Sameiet påberopte seg et «brannsertifikat» utstedt av underentreprenøren hvor det var gitt en bekreftelse på at «gjeldende bygningsdeler er utført til aktuell brannklasse». Dokumentet var inntatt som en del av FDV-dokumentasjonen for leilighetsbyggene.

Lagmannsretten påpekte at det er tre vilkår som må være oppfylt for at informasjonsansvar kan lede til erstatningsansvar: (1) avgiveren må uaktsomt ha avgitt villedende opplysninger profesjonell sammenheng, (2) skadelidte må ha hatt en rimelig og berettiget grunn til å stole på og innrette seg etter informasjonen og (3) informasjonen må ha vært ment for skadelidte eller i det minste for en begrenset gruppe som skadelidte tilhørte. Lagmannsretten presiserte deretter at det er et krav at skadelidte rent faktisk har disponert i tillitt til den villedende informasjonen. På vanlig måte må det også foreligge årsakssammenheng mellom villedelsen og det økonomiske tapet som er lidt.

Lagmannsretten konkluderte ikke med hvorvidt sameiet hadde disponert i tillitt til FDV-dokumentasjon fordi de var av den oppfatning at det ikke forelå årsakssammenheng mellom sameiets eventuelle innrettelse og det økonomiske tapet. Dette var fordi det ikke forelå noen holdepunkter i faktum for at sameiet hadde fattet noen interesse for underentreprenørens FDV-dokumentasjon før i 2018. Det var derfor heller ikke grunnlag for å ilegge ansvar etter informasjonsansvaret.

Underentreprenøren ble derfor frifunnet i lagmannsretten. Avgjørelsen er ikke rettskraftig.

Ettersom lagmannsretten kom til at underentreprenøren ikke hadde begått noen relevante feil, er avgjørelsen utpreget konkret begrunnet. Avgjørelsen illustrerer imidlertid forholdet mellom krav i og utenfor kontrakt, et tema som i de senere år særlig har blitt aktualisert av de såkalte Bori-dommene.

Søksmålsfrist: Innstilte forliksklager må følges opp med stevning innen tre måneder for å unngå tap av krav (LB-2021-174007)

Borgarting lagmannsrett avsa 29. april 2022 dom i sak mellom en entreprenør og Oslo kommune etter rehabiliteringsarbeid på en barnehage i kommunen. Saken gjaldt spørsmål om entreprenørens krav på fristforlengelse og vederlagsjustering var tapt som følge av at søksmålsfristen i NS 8407 var oversittet. For det tilfellet at kravene var tapt som følge av manglende overholdelse av kontraktens frister, var spørsmålet om KFs krav likevel kunne benyttes til motregning overfor kommunen.

Det var enighet i saken om at entreprenøren hadde inngitt forliksklage innenfor den gjeldende søksmålsfristen. Deretter innstilte imidlertid forliksrådet saken, og entreprenøren ventet deretter seks måneder før stevning ble tatt ut. Tvisteloven § 18-3 fastslår i annet ledd at virkningen av «[avbrutt] foreldelse» opphører dersom stevning ikke er sendt retten innen ett år etter at forliksrådet innstilte behandlingen av saken. Samtidig følger det av tredje og første ledd at «virkninger som følger av annen lovgivning av at søksmål er reist» fortsatt er i kraft dersom kravet er reist i nytt søksmål innen tre måneder. Spørsmålet for retten var dermed om søksmålsfristen i NS 8407 falt under tolv måneders-fristen i § 18-3 annet ledd, eller tre måneders-fristen i tredje ledd.

Den relevante bestemmelsen NS 8407 punkt 35.2 lyder slik:

Dersom totalentreprenøren mottar avslag fra byggherren på et varsel etter 32.2 eller krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse, må han enten

a) kreve spørsmålet avgjort av en oppmann etter 50.3 før overtakelsen, eller

b) ta de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang eller voldgift etter reglene 50.4, senest åtte måneder etter overtakelsen av hele kontraktsgjenstanden, med mindre partene blir enige om en lengre frist

Gjør totalentreprenøren ikke det, taper han sitt krav mot byggherren.

Lagmannsretten konstaterte at forliksklagen var et korrekt første skritt for å iverksette ordinær rettergang, men at dette i seg selv ikke var tilstrekkelig til å avbryte søksmålsfristen når forliksrådet innstilte saken. I så fall måtte entreprenøren følge opp innstillingen ved å inngi stevning. Spørsmålet var hvilke frister som gjaldt. Lagmannsretten la til grunn at spørsmålet ble regulert av tvisteloven § 18-3, slik at det enten var tolv måneders-fristen i annet ledd, eller tre måneders-fristen i tredje ledd som kom til anvendelse.

Med henvisning til tidligere Høyesterettspraksis, knyttet til søksmålsfrister fastsatt i andre lover, kom lagmannsretten til at det var tre måneders-fristen som gjaldt. Dette begrunnet lagmannsretten med at søksmålsfristen i NS 8407 ikke kunne anses som en avtalt frist om foreldelse, som er anvendelsesområdet for tolv måneders-fristen i tvisteloven § 18-3 annet ledd. Etter lagmannsrettens oppfatning måtte søksmålsfristen i NS 8407 dermed falle inn under § 18-3 tredje ledd, som gjennom henvisning til første ledd gjelder «[d]e virkninger som følger av annen lovgivning». Dette til tross for søksmålsfristen her var nedfelt i Norsk Standard, og ikke lov. Med dette tolkningsresultatet hadde entrepreprenøren inngitt stevning for sent, og kravene var tapt.

Entreprenøren hadde imidlertid også anført at kravene, dersom de først var tapt, i hvert fall måtte kunne benyttes til motregning mot kommunens krav. Dette ble begrunnet med en særregel i foreldelsesloven, som fastslår at foreldede krav kan benyttes til motregning når dette er avtalt, eller når det foreldede kravet stammer fra samme rettsforhold som kravet det motregnes mot. Heller ikke dette fikk entreprenøren medhold i. Lagmannsretten begrunnet dette med at regelen i foreldelsesloven kun var et unntak fra foreldelse etter foreldelsesloven, og ikke fra tap av krav på annet grunnlag. Dermed hadde entreprenøren heller ikke rett til å motregne med kravene som var gått tapt.

Dersom denne avgjørelsen blir stående, innebærer det at forliksklager som avbryter søksmålsfrister må følges opp innen tre måneder etter innstilling for å unngå at kravene skal gå tapt.

Slemdal skole: krav på tilleggsvederlag for kostnader til forsering og plunder og heft (LB-2021-42691)

Overordnet

Borgarting lagmannsrett avsa 27. april 2022 dom i sak mellom Backe Stor-Oslo AS («BSO») og Elektro-Kontakten AS («EK»). Saken gjaldt krav på vederlagsjustering for kostnader til forsering og plunder og heft som følge av forsinkelser og svikt hos BSO.

BSO inngikk i november 2017 avtale med Undervisningsbygg (nå Oslobygg KF) om rehabilitering og utvidelse av Slemdal skole i Oslo. Prosjektet var organisert som en totalentreprise. BSO hadde ingen egenproduksjon utover rollen som totalentreprenør, men kontraherte en rekke totalunderentreprenører til forskjellige deler av prosjektet. Til elektroarbeidene kontraherte BSO EK. Kontrakten ble inngått i mars 2018, og var basert på NS 8417 Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalunderentrepriser.

Under utførelsen av elektroarbeidene fremsatte EK flere krav på fristforlengelse. Bakgrunnen for kravene på fristforlengelse lå i at det etter EKs syn oppstod vesentlige forsinkelser i den forutsatte fremdriften i prosjektet som fikk betydelige konsekvenser for elektroarbeidene. Dette var etter EKs syn forhold som BSO bar risikoen for. Kravene på fristforlengelse ble i all hovedsak avvist av BSO. EK varslet da det ville iverksettes en rekke forseringstiltak for å overholde kontraktens frister. I tiden etter dette iverksatte EK omfattende forseringstiltak, og EK fremsatte krav på vederlagsjustering for kostnadene som EK hadde hatt ved forseringen og plunder og heft. Det sentrale spørsmålet i saken var om EKs krav på vederlagsjustering var berettiget.

Fremdriftsforutsetninger

Lagmannsretten innledet sin drøftelse med en redegjørelse for kontraktens fremdriftsforutsetninger. Ettersom EKs krav på vederlagsjustering bygde på at den planlagte fremdriften og utførelsen av elektroarbeidene ble vesentlig forsinket, og at dette skyldtes forhold BSO bar risikoen for, var spørsmålet om hvilke fremdriftsforutsetninger som fulgte av kontraktsforholdet av sentral betydning for EKs krav på vederlagsjustering.

På tidspunktet for kontraktsinngåelse forelå det ingen fremdriftsplan som klargjorde rammen for når elektroarbeidene skulle utføres innenfor den avsatte byggetiden. I fravær av en slik fremdriftsplan, la lagmannsretten til grunn at det avgjørende måtte være hva underentreprenøren – basert på en samlet vurdering av kontraktsdokumentene og beskrivelsen av arbeidenes karakter og omfang – hadde grunn til å forvente. I denne saken la retten til grunn at EK hadde grunn til å forvente en noenlunde normal produksjonsrekkefølge på elektroaktivitetene. I dette lå også at EK måtte kunne forvente at arbeidene i stor grad kunne utføres sekvensielt. At kontrakten inneholdt en egen bestemmelse som fastslo at underentreprenøren måtte regne med «at han ikke til enhver tid kan oppnå fullt ut optimal fremdrift» endret ikke dette utgangspunktet.

EK hadde etter lagmannsrettens vurdering også grunn til å forvente at det ble utarbeidet en omforent fremdriftsplan. EK anførte at dette var planrevisjonen som ble utarbeidet 26. november 2018 – omtalt som 26/11-planen. BSO bestred dette, og hevdet at fremdriftsplanen ikke var bindende. I den forbindelse viste BSO bl.a. til at kontrakten inneholdt en bestemmelse som fastslo at EK hadde forpliktet seg til å utføre arbeidet i henhold til den «til enhver tid gjeldende fremdriftsplan for prosjektet».

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at en fremdriftsplan «er et sentralt styrings- og planleggingsverktøy i kontraktsgjennomføringen, både for totalentreprenøren og totalunderentreprenøren», og at hovedansvaret for å få frem en slik fremdriftsplan ligger på totalentreprenøren. Etter en grundig vurdering av bevisene i saken, kom lagmannsretten til at det var 26/11-planen som var å anse som den omforente fremdriftsplanen i kontraktens forstand. Dette medførte at det i utgangspunktet var denne planen EK kunne varsle avvik og forsinkelser mot, og som kravene om fristforlengelse og tilleggsvederlag skulle vurderes mot. Lagmannsretten fremholdt imidlertid at ikke ethvert avvik fra denne fremdriftsplanen ville innebære et avvik som ga EK krav på fristforlengelse; etter den tålegrensen som ligger i samordningsplikten etter NS 8417 punkt 21.4 måtte EK finne seg i visse forskyvninger i fremdriften. BSOs anførsel om at fremdriftsplanen ikke var bindende ble avvist. Forpliktelsen til å følge den til enhver tid gjeldende fremdriftsplanen måtte etter lagmannsrettens syn forstås slik at den påla EK en arbeidsplikt, ikke at den avskar EK fra å fremme krav dersom fremdriften ble hindret.

Krav om tilleggsvederlag for forsering og plunder og heft

Etter gjennomgangen av kontraktens fremdriftsforutsetninger, behandlet lagmannsretten EKs krav om vederlagsjustering for kostnader til forsering og plunder og heft. EK hadde opprinnelig krevd kr 5 164 504 i forseringskostnader og kr 5 868 600 for plunder og heft, men hadde for lagmannsretten redusert sine krav til de beløp tingretten hadde tilkjent – henholdsvis kr 4 844 815 og kr 5 516 040.

Bakgrunnen for kravene var at EK våren 2019 fremsatte et spesifisert krav på 3,5 måneders fristforlengelse basert på 26/11-planen, med grunnlag i forsinkelser EK mente BSO bar risikoen for. BSO innvilget delvis fristutsettelse for kontraktens frist for mekanisk ferdigstillelse, men fastholdt frist for overtakelse, som var forutsatt gjennomført etter en 4 måneders sluttfase. Høsten 2019 ble fristforlengelseskravet økt til 4,5 måneder, for både mekanisk ferdigstillelse og sluttfrist. Samtidig varslet EK om at de ville sette i gang omfattende forseringstiltak dersom kravene ikke ble innvilget. Kostnader for dette ble estimert til kr 4 069 000 for forseringen, og kr 1 678 500 i fremtidige plunder og heft-kostnader. Disse kravene ble avvist av BSO, hvorpå EK iverksatte forsering, og krevde dekning av kostnader til dette.

Lagmannsretten startet sin drøftelse med å gjennomgå de rettslige utgangspunktene knyttet til forsering og plunder og heft. Lagmannsretten uttalte at både for forseringskrav og krav om plunder og heft, må totalunderentreprenøren sannsynliggjøre at det er årsakssammenheng mellom svikt, forsinkelser eller andre forhold totalentreprenøren har risikoen for etter kontrakten, og de merkostnader som totalunderentreprenøren er påført og krever dekket. Denne sannsynliggjøringen må følge to trinns-prosessen som anvist i HAB-dommen (HR-2019-1225-A).

I den konkrete vurderingen la lagmannsretten til grunn at EK hadde sannsynliggjort at det i første halvdel av 2019 oppstod betydelige forsinkelser i fremdriften sammenlignet med det som var forutsatt i 26/11-planen, og at dette skyldtes forhold BSO bar risikoen for – i all hovedsak forsinkelser hos foregående fag som EK var avhengig av. Lagmannsretten fant det også sannsynliggjort at det oppstod nye, betydelige forsinkelser frem mot sommeren 2019, og også over sommeren.

Lagmannsretten la derfor til grunn at fristforlengelseskravene EK hadde fremsatt våren og høsten 2019 var berettigede. Ved å avslå EKs krav, og fastholde kontraktens frister, hadde BSO avslått et berettiget krav om fristforlengelse som ga EK rett til å forsere på BSOs regning, jf. NS 8407 punkt 33.8. At BSO hadde akseptert forlengelse av frist for mekanisk ferdigstillelse var ikke avgjørende, så lenge sluttfristen ble fastholdt. EK hadde dermed i utgangspunktet rett til å forsere på BSOs regning.

BSO hadde imidlertid også anført at EK uansett ikke hadde rett til å forsere, fordi forseringsvederlaget oversteg dagmulkten som ellers ville påløpt tillagt 30 %, jf. NS 8417 pkt. 33.8. Lagmannsretten var derimot ikke enig i dette. Retten la til grunn at grensen skulle beregnes med utgangspunkt i kontraktssummen inkl. mva., som innebar en grenseverdi på kr 4 056 952. Lagmannsretten la under noe tvil til grunn at det kun var kostnadene knyttet til selve forseringen som skulle inngå i vurderingen, og ikke de medfølgende kostnadene til plunder og heft. Dermed lå EKs opprinnelige estimat over forseringskostnadene marginalt høyere enn denne grensen, noe retten ikke fant å kunne tillegge betydning. At de endelige kostnadene oversteg denne grensen ble heller ikke tillagt betydning, så lenge det opprinnelige estimatet fremstod forsvarlig.

EK hadde etter dette krav på tilleggsvederlag for forseringen. Det sentrale spørsmålet for lagmannsretten var dermed om det var sannsynliggjort en årsakssammenheng mellom forseringskostnadene/kostnadene knyttet til plunder og heft og de forhold som BSO hadde risikoen for etter kontrakten.

Utmåling: Den nærmere vurderingen av årsakssammenheng

Ved vurderingen av spørsmålet om årsakssammenheng tok lagmannsretten utgangspunkt i uttalelsene fra HAB-dommen. Dersom EKs merkostnader knyttet til forsering og plunder og heft – sett vekk fra de forhold som BSO bar risikoen for – uansett ville ha påløpt, ville det ikke være grunnlag for vederlagsjustering. Følgelig måtte det både for forseringskostnader og plunder og heft gjøres en sammenlikning med et hypotetisk handlingsforløp, hvor man så bort fra forholdene på totalentreprenørens side.

Lagmannsretten foretok deretter en konkret vurdering av forseringskostnader og plunder og heft knyttet til ulike perioder i prosjektet. Periodene det dreide seg om var henholdsvis uke 33-41 i 2019, uke 42-46 i 2019, uke 47-51 i 2019, uke 52 i 2019 til uke 5 i 2020 og uke 6-12 i 2020. I tillegg hadde EK fremmet et krav på plunder og heft for uke 2-32 i 2019. Lagmannsretten tok i utstrakt grad kravene til følge, som denne oversikten viser:

Lagmannsrettens vurdering er nødvendigvis konkret, men i vurderingen la lagmannsretten særlig vekt på betydningen av tidsnære bevis. Retten pekte særlig på at EK fra høsten 2019 utarbeidet løpende forseringsrapporter, hvor det uke for uke detaljert ble angitt hvilke forseringsutfordringer EK mente forelå. I tillegg var det for de samme forholdene løpende inngitt fremdrifts- og avviksmeldinger. Ifølge domspremissene ble disse beskrivelsene i begrenset grad imøtegått av BSO under bevisførselen – i stedet fremmet BSO innsigelser «på et mer generelt plan».

Med grunnlag i dette mente lagmannsretten at EK hadde sannsynliggjort at EK ble påført merkostnader som følge av BSOs forhold. Mens forseringskravene var dokumentert gjennom timelister, var plunder og heft-kravene beregnet med utgangspunkt i en revidert kalkyle som ble utarbeidet med grunnlag i 26/11-planen. I denne kalkylen hadde EK vurdert nødvendig timeantall for hver enkelt aktivitet. Med grunnlag i dette foretok EK løpende målinger av hvor mye av kontraktsarbeidene som var utført i prosent (inntjente timeverk), som deretter ble sammenlignet mot faktisk forbrukte timer i de aktuelle periodene.

Lagmannsretten anså dette som en tilstrekkelig sannsynliggjøring av kravet. I den forbindelse la retten for det første vekt på at beregningen var foretatt med utgangspunkt i en revidert driftskalkyle utarbeidet etter oppstart og etter at partene hadde kommet frem til en omforent fremdriftsplan. For det andre vektla retten at kravene i tillegg gjennomgående var forankret i tidsnære og konkrete bevis, som forseringsrapportene og avviksvarslene. Det ble i denne understreket at bevisvurderingen måtte hensynta at det i praksis kan være tilnærmet umulig å knytte alle merkostnader til enkeltstående og spesifiserte byggherreforhold, særlig hvor plunder og heft-kravet var så tett knyttet til en vedvarende forseringssituasjon.

For perioden fra uke 2 til uke 32/2019 fikk EK derimot ikke medhold i det fremsatte plunder og heft-kravet. Lagmannsretten påpekte at dette kravet gjaldt kostnader før forseringstiltakene ble iverksatt, og at sammenhengen mellom forseringstiltakene og plunder og heft-kravene som ble understreket for de øvrige periodene ikke gjorde seg gjeldende her. Samtidig betød det at det ikke forelå like solide tidsnære bevis, ettersom det for denne perioden ikke var inngitt forseringsrapporter eller løpende effektivitetsmålinger.

Oppsummering

Avgjørelsen er et illustrerende eksempel på hvordan forseringskrav og krav om plunder og heft blir vurdert i etterkant av HAB-dommen (HR-2019-1225-A), og illustrerer særlig betydningen av tidsnær dokumentasjon. Når kravene i tilstrekkelig grad kan forankres i tidsnær dokumentasjon, er domstolene ikke avskåret fra å bruke skjønn ved den konkrete utmålingen, og i dette ligger også at det som et supplement til de konkrete og tidsnære bevis kan sees hen til generelle og overordnede tilnærminger. Det kreves med andre ord ikke at entreprenøren må dokumentere sitt krav krone for krone mot de påberopte byggherreforholdene.

I denne saken ser det særlig ut til å være de løpende forseringsrapportene og effektivitetsmålingene – foretatt med utgangspunkt i en revidert og oppdatert kalkyle - som har vært avgjørende. Samtidig understreker lagmannsretten flere steder at BSO i begrenset grad hadde imøtegått disse beskrivelsene på noen konkret måte, men i stedet hadde basert seg på innsigelser på et mer overordnet og generelt plan. Dette illustrerer at bevisbyrden i en sak kan skifte underveis, som understreket av Høyesterett i bl.a. HAB-dommen. Beviskravet i en sak vil dermed i praksis variere avhengig av hvor konkrete innsigelsene fra den annen part er.