Oppdragsgivers handlingsrom når de faktiske omstendighetene endrer seg

I sak LE-2021-113410 Norsk Gjenvinning Downstream kom lagmannsretten til at oppdragsgiver hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å evaluere tilbudene uten å hensynta forbrenningsavgiften.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for transport og energiutnyttelse av restavfall, med tilbudsfrist 14. april 2021.

Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at leverandørene skulle oppgi en forbrenningsavgift. Det vedlagte tilbudsskjemaet inneholdt ferdigutfylte felter, med henholdsvis norsk CO2-avgift på 82 kroner per tonn avfall, og svensk forbrenningsskatt på 100/125 kroner per tonn avfall. Under skjemaet sto det at:

«Dersom man skal levere avfallet til Sverige setter man inn 0 i kolonnen for norsk CO2-avgift og motsatt. Norsk CO2-avgift er vedtatt, men ROAF er kjent med at den er i ESA for vurdering. Den tas med i evalueringen for å kunne sammenligne så rettferdig som mulig».

Forbrenningsavgifter – CO2-avgifter ved forbrenning av avfall – hadde forut for anbudskonkurransen vært politisk omdiskutert, både i Norge og Sverige. På tidspunktet for kunngjøringen av konkurransen, var den norske avgiften (82 kroner per tonn avfall) vedtatt, men ikke trådt i kraft.

Når de faktiske omstendighetene endrer seg

Ved Stortingets behandling av klimaplan for 2021-2030 (Meld.St.13 (2020–2021) og Innst.325 S (2020–2021), ba energi- og miljøkomiteen den 25. mars 2021 om at avgiften på avfallsforbrenning flyttes tidligere i verdikjeden, for å stimulere til mindre volum på avfall, og for å håndtere avfallet i Norge. Ved voteringen over klimaplanen, og komiteens innstilling den 13. april 2021, ble forslaget vedtatt.

I mellomtiden kom det inn tre tilbud, herunder fra Norsk Gjenvinning Downstream AS (NGD) og Ragn-Sells AS. NGDs tilbud var basert på levering av avfall i Sverige og Ragn-Sells' med levering i Norge.

Oppdragsgivers handlingsalternativer – avlysning?

Situasjonen er ikke helt ukjent: Oppdragsgiver kunngjør en konkurranse med utgangspunkt i de faktiske omstendighetene X. Når tilbudene kommer inn, har omstendighetene endret seg til Y. Den eneste måten å ta høyde for endringen, vil i mange tilfeller være å avlyse konkurransen.

Kofa-sak 2004/11 Norlandia Omsorg AS er illustrerende. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om drift av Orkerød sykehjem. I perioden mellom kunngjøringen av konkurransen og tildeling av kontrakt, var det kommunevalg som resulterte i et politisk skifte. Det nye byrådet ønsket å utføre ytelsen i egenregi.

Klagenemnda kom til at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, og legger i denne forbindelsen vekt på at endringen i holdningen til konkurranseutsetting, «ikke [var] et resultat av f.eks. administrative endringer, men av den demokratiske prosess gjennom et lokalvalg».

Hvis de forholdene som begrunner avlysning, ligger utenfor oppdragsgivers kontroll, vil de generelt sett fort anses som en saklig grunn til å avlyse konkurransen, jf. forutsetningsvis i LH‑2007‑20529, LB‑2008-135286, LF‑2009-187906 og eksempelvis Kofa-2021-347 avsnitt 26. ^[1]

Politiske beslutninger på et høyere plan, som blir truffet etter at konkurransen er kunngjort, vil som regel ligge utenfor oppdragsgivers kontroll. Oppdragsgiver vil i slike tilfeller være lite å bebreide for at konkurransen avlyses.

Tilbake til LE-2021-113410

Kontrakten ble den 20. april 2021 tildelt Ragn-Sells. Av tildelingen fremgikk det blant annet at:

«Når det gjelder pris, så ble det vedtatt i stortinget den 13.04 at norsk forbrenningsskatt skal flyttes til tidligere i kjeden. Derfor bortfaller den som var ventet at skulle bli 82,- per tonn».

Dette, uttaler lagmannsretten, var i strid med kravet til forutberegnelighet. Om hvilke handlingsalternativer oppdragsgiver hadde, sier retten følgende:

«Lagmannsretten antar at ROAF kunne vurdert å endre konkurransegrunnlaget (i den grad det var rom for det), utsatt tilbudsfristen eller avlyst konkurransen, dersom det noe tidligere hadde blitt klart at det ikke ville blitt vedtatt noen norsk avgift».

Det fremgikk av vitneforklaringer at oppdragsgiver var klar over at Stortinget skulle behandle saken. Slik lagmannsretten så det, var det derfor mulig å hensynta de nye faktiske opplysningene før tilbudsfristen løp ut:

«At ROAF i en slik situasjon valgte å gå videre med anbudskonkurransen i den form den var kunngjort, innebar etter lagmannsrettens syn at grunnlaget for evalueringen ble uklart, og […] uegnet til å identifisere det beste tilbudet. Denne situasjonen må ROAF bære risikoen for».

Av kunngjøringen på doffin.no går det nå frem at ROAF har avlyst konkurransen.

^[1] Avlysningsretten bør etter mitt syn også dekke (enkelte av) de forholdene som oppdragsgiver kunne og burde ha tatt høyde for før konkurransen ble kunngjort. Om dette synspunktet, se artikkelen Gir feilvurderinger ved utformingen av konkurransegrunnlaget saklig grunn til å avlyse en konkurranse? av Goud Helge Homme Fjellheim.