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Contratação Pública e Concessões

Novo Pacote Legislativo Comunitário

23/04/2014

Foi publicado, no passado dia 28 de Março, no Jornal Oficial da União Europeia, o novo pacote legislativo que veio rever e modernizar o Mercado Europeu de Contratação Pública através dos seguintes diplomas:

a) Diretiva 2014/24/UE, relativa ao Sector Clássico Administrativo e que revoga a Diretiva 2004/18/CE;

b) Diretiva 2014/25/UE, relativa aos Sectores Especiais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE;

c) Diretiva 2014/23/UE, que estabelece, em grande medida inovadoramente, o regime aplicável à adjudicação de contratos de concessão.

Tendo presente o papel cada vez mais relevante dos contratos públicos no desempenho económico global da União Europeia, a experiência acumulada e a jurisprudência entretanto produzida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, o presente pacote legislativo assume como principais objetivos: o aumento da eficiência da despesa pública, a definição de um quadro jurídico adequado, equilibrado e flexível de contratação pública, garantindo o acesso efetivo e não discriminatório de todos os operadores económicos, em especial das Pequenas e Médias Empresas (PME) e das empresas em fase de arranque e, paralelamente, a promoção de investimentos públicos em infraestruturas e serviços estratégicos.

Para este efeito, são revistos e clarificados conceitos jurídicos relevantes (como "contrato público" ou "organismo de direito público") e previstas soluções inovadoras como a instituição de um novo procedimento pré-contratual "Parceria para inovação", a obrigatoriedade de utilização de meios eletrónicos ("e-procurement"), a criação do Documento Europeu Único de Contratação Pública ou a instituição de regras aplicáveis na fase de execução dos contratos, como a subcontratação, a modificação e a resolução de contratos.

A Diretiva Concessões visa, por seu turno, definir um enquadramento comunitário uniformizado aplicável aos contratos de concessões de obras e de serviços públicos, através do desenvolvimento do regime vigente para as concessões de obras.

Relativamente à transposição do presente pacote legislativo comunitário, embora o Código dos Contratos Públicos esteja em linha com a maioria das soluções avançadas, designadamente em matéria de concessões, o legislador nacional terá de proceder à revisão e adaptação das atuais disposições normativas nacionais até 18 de abril de 2016.

Resumimos abaixo as alterações mais relevantes introduzidas por cada Diretiva.

Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos

A presente Diretiva, que revoga a Diretiva n.º 2004/18/CE, com efeitos a 18 de abril de 2016, estabelece as regras aplicáveis à formação e execução de contratos públicos no âmbito do chamado Sector Clássico Administrativo.

Entre as alterações mais significativas, merece destaque a distinção entre autoridades governamentais centrais - elencadas no Anexo I à Diretiva - e autoridades governamentais subcentrais, definindo-se, quanto a estas últimas, regras procedimentais mais flexíveis.

Procede-se igualmente à eliminação da distinção entre serviços prioritários e não prioritários (serviços A e B), mantendo-se um regime especial aplicável aos contratos de prestação de serviços sociais e a outros serviços específicos (cujo valor seja superior a EUR 750.000,00).

Por outro lado, à semelhança do que prevê, entre nós, o CCP, o legislador comunitário admitiu expressamente a exclusão da contratação entre entidades adjudicantes (contratos interadministrativos) e entre estas e as entidades sobre as quais as entidades adjudicantes exercem um controlo análogo aos seus serviços (contratação in-house).

Relativamente aos impedimentos, merece destaque, além da ampliação do leque de casos de impedimento, a possibilidade de considerar impedido um candidato ou concorrente que tenha demonstrado deficiências significativas ou persistentes na execução de contratos anteriores se tal facto tiver conduzido à resolução do contrato e à condenação por danos ou a outras sanções comparáveis.

Destacamos, por último, a possibilidade de ponderar, como fator do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, a organização, as qualificações e a experiência dos recursos a afetar à execução do contrato sempre que estes possam vir a ter um impacto significativo no nível de execução do contrato.

Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos Sectores Especiais

No âmbito dos Sectores Especiais, i.e., dos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, a presente Diretiva (que revoga a Diretiva 2004/17/CE, com efeitos a 18 de abril de 2016), incorpora a quase totalidade das alterações introduzidas pela Diretiva 2014/24/UE, merecendo destaque, entre as alterações mais relevantes, a definição de "direitos especiais ou exclusivos", na senda da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, e a exclusão do


âmbito de aplicação dos contratos celebrados para fins de prospeção de gás e de petróleo por se considerar um sector já sujeito a plena pressão concorrencial.

Nesta linha, destacamos ainda a possibilidade de se considerarem excluídos os contratos celebrados por uma entidade adjudicante cuja atividade esteja diretamente exposta à concorrência de mercado de acesso não limitado, desde que reconhecido pela Comissão Europeia, mediante pedido da entidade adjudicante interessada. A Diretiva 2014/25/UE encontra-se disponível para consulta aqui.

Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão

A presente Diretiva emerge como um instrumento normativo sem precedentes no seio do Direito da União Europeia: destaca-se por ser o primeiro inteiramente dirigido ao enquadramento jurídico-europeu dos contratos de concessão.

Desde logo, importa reter que a referida Diretiva aplica-se à adjudicação de concessões de obras ou de serviços públicos, traduzindo-se a sua celebração na transferência de um risco ligado à procura ou à oferta, ou a ambos, tendo como limiar o valor de EUR 5.186,000.

Tendo em conta o número significativo de situações de exclusão definidas na Diretiva, são de destacar as exclusões específicas no domínio das comunicações eletrónicas, bem como a determinadas atividades exercidas no sector da água.

Ficam igualmente excluídas da presente Diretiva, nomeadamente: (i) concessões de serviços adjudicadas a operadores económicos com base num direito exclusivo de que esse operador usufrui ao abrigo de disposições nacionais e disposições administrativas compatíveis com o Direito da União Europeia; (ii)autorizações ou licenças atribuídas pelo Estado ou outra autoridade pública, nas quais se estabelecem as condições para o exercício de uma dada atividade económica.

A Diretiva assenta, grosso modo, na determinação de uma coordenação mínima dos procedimentos nacionais para adjudicação de concessões, tendo como base os princípios do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, em especial o princípio da igualdade de tratamento, não-discriminação e transparência.

Neste sentido, importa destacar:

(i) A imposição de uma duração limitada para as concessões, sendo calculada em função das obras ou serviços solicitados ao concessionário;


(ii) O estabelecimento de um conjunto de princípios e regras gerais aplicáveis ao procedimento tendente à adjudicação de concessões, desde a publicação de anúncio até à determinação das denominadas garantias processuais (e.g. requisitos técnicos e funcionais para a execução do contrato; condições de admissibilidade das propostas; modo de seleção e avaliação qualitativa dos candidatos; enquadramento dos critérios de adjudicação a aplicar).

Acrescente-se que a Diretiva não descura a definição de regras quanto à concreta execução dos contratos de concessão, nomeadamente em matéria de subcontratação, modificação dos contratos e a sua rescisão.

Fonte
Meet the Law | Direito Público
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Autores

Gonçalo Guerra Tavares
Gonçalo Guerra Tavares
Sócio
Lisboa
António Magalhães e Menezes
António Magalhães e Menezes
Associado
Lisboa
Picture of Jorge Pacao
Jorge Pação
Associado
Lisboa