Regime Sancionatório do Setor Energético

Lei n.º 9/2013 de 28 de Janeiro - Regime Sancionatório do Setor Energético

Foi publicada ontem a Lei n.º 9/2013, que estabelece o regime sancionatório do setor energético e transpõe, nas respetivas matérias, as Diretivas n.º 2009/72/CE e 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009. O regime jurídico em análise, que entrará em vigor no próximo dia 27 de Fevereiro de 2013, vem completar o quadro legal do setor, uma vez que, recorde-se, este diploma se encontrava em falta desde 2006 (ano em que foram publicados os diplomas que procederam à reorganização do setor da eletricidade e do gás natural nacional, os quais remeteram para diploma a aprovar posteriormente o respetivo regime sancionatório).

Em termos gerais, o diploma apresenta alguns aspetos inovatórios que, no entanto, são ensombrados pela existência, igualmente, de normas cuja constitucionalidade é, no mínimo, duvidosa.

Um aspeto que merece ser ressaltado é, desde logo, o fato de a tipificação das contra-ordenações ser feita, propositadamente parece-nos, em termos excessivamente amplos, o que, na prática, exigirá da parte dos operadores um cuidado redobrado, sob pena de qualquer incumprimento (mesmo que de reduzido impacto no setor) ser considerado uma contra-ordenação, sujeito à aplicação de uma coima cujo montante, pelo menos, no caso dos operadores de maior dimensão, tenderá quase sempre a ser significativo.

Âmbito de aplicação e processo contraordenacional

Nos termos deste diploma, compete à Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) processar e punir as infrações à legislação dos setores da eletricidade e do gás, incluindo a produção a partir de fontes de energia renováveis, estando sujeitas ao poder sancionatório da ERSE, todas as entidades intervenientes no Sistema Elétrico Nacional (SEN) e no Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN). Compete à ERSE a abertura do inquérito e a instrução dos processos de contraordenação, dispondo para o efeito de amplos poderes, entre os quais, de interrogar as pessoas envolvidas, proceder a buscas em locais e recolha de documentação, entre outros meios.

Procedimento de transação e imposição de condições

Prevê-se, em termos inovatórios, a possibilidade de, no decurso do inquérito ou instrução do processo de contraordenação, as partes alcançarem acordo quanto ao objeto do processo, (através de transação que pressuporá o reconhecimento da responsabilidade pelo visado pelo processo e o pagamento de coima) ou a ERSE proceder ao arquivamento do mesmo, mediante a imposição de condições ao visado pelo processo, suscetíveis de eliminar os efeitos decorrentes das infrações em causa.

Contraordenações e sanções

O diploma tipifica as contraordenações no âmbito do SEN e do SNGN, prevendo que a medida da coima, entre outros aspetos, seja determinada com base no volume de negócios do infrator (em concreto prevê-se o limite máximo de 10% nas contraordenações muito graves, 5% nas contraordenações graves e 2% nas contraordenações leves).

A fixação de sanções com base apenas na condição económica dos operadores - e não com base na gravidade da infração e/ou beneficio económico obtido - para além de ser de discutível constitucionalidade (por eventual violação dos princípios da proporcionalidade e da justiça) poderá ainda desincentivar a concorrência nos setores da eletricidade e gás.

Prescrição e reincidência

O novo regime jurídico prevê que o procedimento de contraordenação e as sanções prescrevem no prazo de 3 anos (no caso de contraordenações leves) e 5 anos (no caso de contraordenações graves e muito graves) contados respetivamente, da data em que a infração se tiver consumado ou da data em que se torna definitiva ou que transita em julgado a decisão que determinou a sua aplicação.

O diploma prevê também que, quem praticar infração muito grave e com dolo depois de ter sido condenado por qualquer outra infração é considerado reincidente. Ao incluir indiscriminadamente a prévia prática de infração (seja contraordenação leve, grave ou muito grave) como fator qualificativo da reincidência esta norma corre o risco, em nossa opinião, de ser considerada inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade.

Recursos

Das decisões proferidas pela ERSE no âmbito do processo contraordenacional cabe recurso para o recém-criado Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e em última instância para o Tribunal da Relação competente. Nos termos do diploma, aquele Tribunal poderá reduzir ou aumentar a coima ou a sanção compulsória fixada pela ERSE. Esta norma levanta igualmente em nossa opinião uma questão de inconstitucionalidade por violar o princípio da reformatio in pejus, que prevê a impossibilidade, em sede de recurso, de modificação na espécie ou medida das sanções aplicadas em prejuízo dos arguidos.