Sistema Jurisdicional em matéria de Investimento na União Europeia

No dia 29 de Janeiro de 2019, o Advogado-geral do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), Yves Bot, apresentou as suas conclusões no sentido de considerar que o sistema de resolução de litígios entre investidores e Estados, previsto no acordo económico e comercial global celebrado entre a União Europeia e o Canadá (Tratado CETA), é compatível com o direito da União Europeia.

O Tratado CETA prevê a criação de um Sistema Jurisdicional em matéria de Investimento

Como é sabido, em virtude das crescentes críticas dirigidas à arbitragem de investimento, a Comissão Europeia entendeu desenvolver um novo mecanismo de resolução de litígios entre os investidores e Estados recetores do investimento, denominado Sistema Jurisdicional em Matéria de Investimento (SJI).

Apresentado pela primeira vez em 2015, durante as negociações levadas a cabo no contexto da Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento (atualmente paradas), o SJI foi incluído na versão final do Tratado CETA em Fevereiro de 2016. A proposta para o SJI afastou-se de forma significativa da arbitragem de investimento "tradicional", entre investidores e Estados, ao prever a substituição de árbitros nomeados pelas partes por juízes nomeados pelos Estados signatários do Tratado CETA e pela União Europeia e ao introduzir um sistema jurisdicional composto por duas instâncias. Esta proposta de reforma caracteriza-se ainda pela nomeação de juízes permanentes e pela previsão de uma instância de recurso, destacando-se ainda pela previsão de regras garantísticas da independência e imparcialidade dos juízes nomeados[1], bem como por determinar que todos procedimentos e pedidos dirigidos ao Tribunal são de natureza pública.

No dia 30 de Outubro de 2016, a União Europeia, no âmbito das suas competências ao abrigo dos artigos 207.º e 216.º do TFUE, assinou o Tratado CETA com o Canadá. A partir dessa data, e nos termos do artigo 216.º, n.º 2 do TFUE, as instituições da União Europeia e os Estados-Membros encontram-se vinculados às disposições nele contidas. No entanto, por o Tratado CETA conter estipulações relativas a matérias de competência partilhada, como estabelecidos no artigo 4.º do TFUE, os Estados-Membros deverão aderir individualmente ao Tratado.

É neste contexto que a opinião do Advogado-geral Yves Bot é agora emitida. Esta opinião precede o parecer vinculativo requerido ao TJUE pelo Governo Belga. Em Outubro de 2016, o Governo Belga viu-se impedido de continuar as negociações e aderir ao acordo no âmbito da União Europeia devido à recusa da região de Valónia em aprovar o Tratado CETA. Com efeito, nos termos do direito constitucional Belga é necessário o consentimento das seis regiões parlamentares sempre que esteja em causa a aprovação de acordos internacionais que envolvam direitos constitucionais. Neste sentido, o Governo Belga conseguiu obter uma solução de compromisso através da obtenção do parecer prévio do TJUE relativamente à compatibilidade das disposições do sistema jurisdicional em matéria de investimento com os tratados da União Europeia. A 7 de Setembro de 2017, a Bélgica requereu um parecer ao TJUE nos termos do artigo 218º, n.º11 do TFEU, nos termos do qual qualquer Estado-Membro pode requerer um parecer ao TJUE se estiver em causa a potencial incompatibilidade entre um projeto de acordo entre a União Europeia e um estado terceiro e os tratados da União Europeia.

Compatibilidade entre o Sistema Jurisdicional em matéria de Investimento e o Direito da União Europeia

Perante o pedido da Bélgica, o Advogado-geral Yves Bot procedeu à análise da compatibilidade do SJI com os tratados da União Europeia sob quatro perspetivas diferentes.

Em primeiro lugar, concluiu pela compatibilidade do SJI com o princípio da autonomia previsto no direito da União Europeia e com a jurisdição exclusiva do TJEU sobre a interpretação definitiva do direito da União Europeia. Pese embora um procedimento de resolução de litígios distinto para os investidores estrangeiros possa parecer irrelevante do ponto de vista da União Europeia (considerando o grau elevado de proteção conferido pelas normas Europeias), o Advogado-geral afirmou que a União Europeia deverá ter em conta uma potencial assimetria na proteção ao investimento concedida em países terceiros. Isto poderá levar à negociação de um standard recíproco de proteção substantiva e processual dos investidores europeus nesses países.

No que concerne à jurisdição exclusiva do TJUE, entendeu o Advogado-geral que o Tribunal da CETA deverá considerar o direito da União Europeia apenas como um facto adquirido quando estiver a apreciar a sua coerência com o direito substantivo instituído pelo Tratado CETA, ficando ainda vinculado à interpretação do TJUE em matéria de direito europeu. Relativamente às garantias complementares que asseguram a jurisdição exclusiva do TJUE, o Advogado-geral destaca a jurisdição circunscrita que é concedida ao Tribunal da CETA, não lhe sendo possível anular ou retificar as medidas já concedidas, sendo a interpretação do Comité Misto da CETA vinculativa apenas relativamente a disposições do acordo, e, ainda, a existência de recurso no procedimento do SJI.

O Advogado-geral fez ainda referência ao caso Achmea para afirmar a distinção entre o seu parecer e a decisão do TJUE no referido caso. Na sua perspetiva, pese embora o TJUE entenda que os tratados bilaterais de investimento entre Estados-Membros da União Europeia põem em causa o princípio europeu da confiança mútua, tal princípio não se aplica às relações europeias com países terceiros.

Em segundo lugar, a atribuição de acesso preferencial ao SJI a investidores oriundos do Canadá não viola o princípio da igualdade de tratamento estabelecido no direito da União Europeia. Na sua perspetiva, os investidores canadianos que invistam num Estado-Membro não podem ser comparados com os investidores europeus que investem na sua própria área económica.

Em terceiro lugar, o SJI não colide com o princípio da efetividade do direito da União Europeia, ao permitir que um Tribunal da CETA declare a anulabilidade dos efeitos de uma medida sancionatória imposta pela Comissão ou pela Autoridade da Concorrência de um Estado-Membro. Na sua opinião, as disposições previstas no Tratado CETA relativas ao direito de regular diminuem o risco de um Tribunal da CETA ser chamado a decidir relativamente à aplicação da referida sanção sem exceder a sua jurisdição.

Em quarto lugar, entende o Advogado-geral que o SJI não obsta ao direito de acesso à justiça administrada por um tribunal independente e imparcial, como previsto na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia. No que especificamente concerne à observação da Bélgica relativamente ao facto de o acesso ao SJI se poder tornar excessivamente complicado para as pequenas e as médias empresas, entende o Advogado-geral que o SJI apenas se trata de uma medida adicional, podendo, no entanto, esses investidores ter o acesso aos tribunais judiciais comuns.

O impacto que o parecer do TJUE poderá ter sobre outros acordos económicos e comerciais da União Europeia

Segundo o Advogado-geral Yves Bot, o mecanismo de resolução de litígios do Tratado CETA é compatível com o direito da União Europeia e apoia os esforços da Comissão Europeia no sentido de reformar o sistema de resolução de litígios que opõem investidores estrangeiros a Estados. Contudo, resta saber qual será a opinião do TJEU?

Olhando para a jurisprudência do TJUE[2], verifica-se que este já se pronunciou no sentido de considerar compatível com o direito da União Europeia a constituição de tribunais através de acordos internacionais, desde que os mesmos sejam celebrados pela União Europeia e não pelos Estados-Membros individualmente[3]. Tendo em conta a posição assumida anteriormente pelo TJUE, parece pouco provável que o TJUE considere que as disposições do Tratado CETA relativas à instituição de um sistema jurisdicional violam normas de direito da União Europeia.

Questão diversa é a de saber a posição do TJUE relativamente a tratados bilaterais de investimento atualmente em vigor entre Estados-Membros da União Europeia e a putativa compatibilidade dos mecanismos de resolução de litígios em matéria de investimento neles previstos. Será que, no caso de tratados bilaterais de investimento celebrados por Estados-Membros com países terceiros que contenham o mesmo tipo de garantias contidas no Tratado CETA, como garantias de jurisdição exclusiva do TJUE, poderão ser considerados como sendo compatíveis com o direito da União Europeia? Ou irá o TJUE considerar que este tipo de tratados é sempre violador dos princípios fundamentais da União Europeia, em espécie, do princípio da igualdade? Esperemos que não. Neste ponto particular, a opinião do Advogado-geral é positiva, na ótica de quem vos escreve, na medida em que reconhece a compatibilidade dos acordos bilaterais de investimentos com Estados terceiros e reconhece a possibilidade e uma potencial assimetria na proteção ao investimento concedida aos investidores desses Estados, em conformidade com os standards internacionais.

Com o destino do SJI nas suas mãos, aguardamos ansiosamente a decisão do TJUE. Tal decisão terá repercussões que vão para além do mecanismo de resolução de litígios previsto no Tratado CETA, tendo em conta que os acordos entre a União Europeia e Singapura, a União Europeia e Vietnam, e a proposta de acordo de livre comércio entre a União Europeia e o México, incorporam o SJI em termos semelhantes. 

O Futuro do Sistema Jurisdicional em matéria de Investimento no Tratado CETA continua incerto

Independentemente da decisão do TJUE, o futuro do SJI no Tratado CETA permanece incerto. Por um lado, uma decisão favorável do TJUE não tem por efeito a implementação do SJI nos termos do Tratado, uma vez que até à presente data, apenas doze Estados-Membros ratificaram o acordo e as disposições do SJI não são, de momento, aplicáveis. Por outro lado, algumas questões relativas à viabilidade prática do SJI permanecem por esclarecer.

Outro ponto que permanece em aberto diz respeito à execução de decisões proferidas pelo Tribunal da CETA quando o investidor optar por procedimentos de acordo com a Convenção ICSID. Ao introduzir a possibilidade de recurso, o Tratado CETA desvia-se das disposições fundamentais da Convenção ICSID, sendo, por isso, questionável se essas decisões beneficiarão do mecanismo de execução simplificado da Convenção ICSID.

Comissão Europeia visa estabelecer um Tribunal de Investimento Multilateral

A longo prazo, a Comissão Europeia continuará a trabalhar no sentido criar um tribunal de investimento multilateral. A 18 de Janeiro de 2019, a Comissão Europeia submeteu duas propostas detalhadas à Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL). O sucesso da Comissão Europeia em alcançar esse mecanismo de resolução e litígios dependerá sempre do apoio que conseguir alcançar junto dos Estados. Embora as alterações ao sistema de arbitragem dos tribunais de investimento pareça uma certeza, o modo como tal se desenvolverá permanece incerto.

[1] Regras como mandatos limitados no tempo, com duração de cinco anos, limitações quanto à possibilidade de exercício de outras ocupações profissionais, a nomeação rotativa de juízes.

[2] E, em particular, para a decisão no caso Achmea.

[3] O TJUE considerou mesmo ser compatível em casos de tribunais constituídos ao abrigo de acordos internacionais cujas decisões sejam vinculativas para as suas instituições, incluindo para o próprio TJUE.